Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 20 de Outubro de 2011 (proc. 8072/11)

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Sumário:

I - Nos termos do disposto no art. 59.º, n.º 1 do CCP consideram-se propostas variantes as que relativamente a um ou mais aspectos da execução do contrato a celebrar, contenham atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas;
II - A proposta da aqui Recorrida, apresentando um número de horas de assistência evolutiva superior ao determinado, através do orçamento apresentado para esse subfactor, afectou o preço proposto (que é um atributo da proposta) e constitui uma proposta variante;
III - Não admitindo o Programa do Concurso a apresentação de propostas variantes, bem como de propostas que envolvessem a alteração ou derrogação de condições imperativas do caderno de encargos (cfr. n.º 6 do art. 8.º do Programa do Concurso), tal proposta de ser excluída, nos termos do disposto no art. 146º, n.º 2, al. f) do CCP.

 

Texto Integral:

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:

Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual, de impugnação do acto que excluiu a proposta da aqui Recorrida do Concurso Público para criação e desenvolvimento do portal COMPETE Programa Operacional Factores de Competitividade, disponibilização da plataforma tecnológica, incluindo a infra-estrutura de acesso, bem como os serviços de alojamento e manutenção evolutiva, anulando tal acto de exclusão e condenando na aceitação da proposta apresentada pela Autora.

Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
I. A Douta Sentença recorrida viola as disposições dos n.os 1, 3 e 7 do art. 59.º, das alíneas b) e c) do n.º 1 do art. 70.º, bem como das alíneas f) e o) do n.º 2 do art. 146.º, todos do Código dos Contratos Públicos (CCP);
II. Por força das disposições conjugadas do n° 1 do art. 59.º e da alínea f), do n.º 2 do art. 146.º, o CCP agregou, sob o conceito de "proposta variante", todas as situações em que os concorrentes proponham condições contratuais alternativas, incluindo as comummente designadas "propostas condicionadas" e "propostas alternativas";
III. Para que exista uma proposta variante, nos termos e para os efeitos visados por estas disposições legais, não é necessário que exista uma proposta base e uma proposta alternativa/variante, bastando que, na única proposta apresentada, o concorrente introduza condições contratuais alternativas;
IV. Nos termos do n. º 6 do art. 8.º do Programa de Concurso, não era "admitida a apresentação de propostas variantes, bem como a alteração e/ou derrogação de condições imperativas do Caderno de Encargos";
V. Nos termos do esclarecimento prestado pela Recorrente relativamente à matéria em apreço, esta estabeleceu como limite mínimo e suficiente uma bolsa anual de 250 horas para os serviços de manutenção preventiva a prestar ao abrigo do contrato a adjudicar;
VI. A Recorrida sujeitou os serviços de manutenção preventiva a prestar/disponibilizar à ora Recorrente a um duplo limite - não solicitado, nem admitido, por esta -, designadamente:
a. 40 horas mensais; e,
b. 80 horas acumuladas.
VII. A Recorrida não só não se obrigou, incondicionalmente, a prestar as referidas 250 horas de assistência, como o preço por a mesma proposto não garante, incondicionalmente, a prestação desse mesmo montante de horas, pelo que não é possível afirmar que a proposta da Recorrida garantia mais horas do que as dos demais Concorrentes e, ainda para mais, por um valor mais baixo.
VIII. Porque a Recorrente apenas pretendia adquirir 250 horas anuais de manutenção, pagando o correspondente preço, e não adquirir horas mensais, em montante (teoricamente) superior, pagando um preço desprovido de qualquer correspondência com os serviços efectivamente solicitados e a prestar, a proposta da Recorrida configura uma proposta variante, em termos não admitidos no Caderno de Encargos, pelo que, nos termos das disposições conjugadas do art. 59.º, n.os 1, 3 e 7, do art. 146, n.º 2 alínea f), ambos do CCP, e do n.º 6 do art. 8.º do Programa de Concurso;
IX. Porque a Recorrente não pretendia adquirir horas mensais, mas sim um plafond de 250 horas anuais, não sujeito a qualquer limite mensal, ou a quaisquer outras condições/restrições, a proposta da Recorrida viola um parâmetro base fixado no Caderno de Encargos, apresentando ainda termos que violam aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, pelo que, atento o disposto na alínea b), do n. º 1 do art. 70.º do CCP, na alínea o) do n.º 2 do art. 146.º, ambos do CCP, e no art. 8.º, n.º 6 do Programa de Concurso, bem como o teor do esclarecimento prestado, bem andou a Recorrente ao excluir a proposta em causa;
X. Tendo em conta que, nos documentos do procedimento, a ora Recorrente não admitiu a apresentação/introdução de qualquer condição que, no limite, permitisse a prestação de um número de horas de manutenção preventiva inferior a 250 horas anuais, bem como que o preço a apresentar/cobrar pelos concorrentes para a prestação dos serviços em causa deveria garantir, incondicionalmente, esse número mínimo de horas anuais, a proposta da Recorrida viola os parâmetros base fixados no Caderno de Encargos, apresentando ainda termos ou condições que violam aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, pelo que, nos termos das disposições conjugadas do n.º 6 do art. 8.º do Programa de Concurso, da alínea b) do n.º 2 do art. 70.º e da alínea o) do art. 146.º, ambos do Código dos Contratos Públicos, a decisão de exclusão da proposta em causa é perfeitamente legítima e lícita;
XI. Dado que a forma de apresentação dos atributos da proposta da Recorrida, designadamente os relativos às condições e ao preço dos serviços de manutenção evolutiva impedem a avaliação da mesma, mormente a sua comparação com as demais, nos termos das disposições conjugadas da alínea c) do n.º 2 do art. 70.° e da alínea o) do art. 146.º, ambos do CCP, a decisão de exclusão da proposta em causa é perfeitamente legítima e lícita.

Em contra-alegações são formuladas as seguintes conclusões:
l - O que está em causa nos presentes autos é saber se a proposta apresentada pela Recorrida, e excluída pela Recorrente, ao propor um número de horas superior ao indi­cado pela Recorrente como valor suficiente nos esclarecimentos prestados, constitui ou não uma proposta variante não admitida pelas peças concursais.
II - Ora, nos termos do artigo 59.° do CCP, são variantes as propostas que, relati­vamente a um ou mais aspectos da execução do contrato a celebrar, contenham atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas nos termos expressamente admi­tidos pelo caderno de encargos.
III - Face aos esclarecimentos prestados pela Recorrente o número de horas esta­belecido para a assistência técnica evolutiva não constituía, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 56.° do CCP, um atributo da proposta, isto é, um aspecto submetido à con­corrência.
IV - Com efeito, a bolsa anual de horas estabelecida pela Recorrente apenas con­figura um parâmetro base do Caderno de Encargos no seu valor mínimo.
V - Assim, se apenas o preço proposto para a assistência constitui um factor de ponderação do critério de adjudicação e sendo esse factor (preço) valorado independen­temente do número de horas proposto, para a Recorrente apenas é relevante que o preço em causa respeite ao número mínimo de horas que entendeu e estabeleceu como necessá­rio e como suficiente.
VI - Pelo que, se a Recorrida se propõe prestar mais horas apresentando, ainda assim, melhor preço do que as concorrentes que apenas se propuseram prestar 250 horas de assistência, não se vislumbra em que medida a proposta em causa seja violadora de alguma disposição ou principio concursal.
VII - Se a Recorrente pretendesse apenas adquirir 250 horas anuais tê-lo-ia dito expressamente nos seus esclarecimentos, e não o fez.
VIII - Não se verificando, assim, pela razão de a proposta apresentada pela ora recorrida apresentar um número de horas/ano de assistência superior ao determinado no caderno de encargos, qualquer causa de exclusão da mesma, nos termos do disposto nos artigos 70.°, n.° 2 e 146.° do CCP.
IX - A douta sentença recorrida não violou, assim, nenhuma das alegadas dispo­sições legais.

Foi dado cumprimento ao disposto no art. 146º, nº 1 do CPTA.

Sem vistos vem o processo à conferência.

Os Factos

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
A) Pela Autoridade de Gestão do Programa Operacional Temático Factores de Competitividade (POFC) foi aberto Concurso Público para criação e desenvolvimento do portal COMPETE Programa Operacional Factores de Competitividade, disponibilização da plataforma tecnológica, incluindo a infra-estrutura de acesso, bem como os serviços de alojamento e manutenção evolutiva;
B) O Anúncio do Concurso foi publicado no DR, II série, de 27 de Julho de 2010 (fls. 119-121 do processo administrativo);
C) A Autora apresentou proposta no âmbito do concurso mencionado na alínea anterior (acordo e Relatório Preliminar de fls. 167-192 do processo administrativo);
D) Na fase de esclarecimentos a Entidade Demandada, à questão Qual o volume mínimo e recomendado de assistência evolutiva pretendido, deu a resposta seguinte: Todos os conteúdos serão actualizados pelo Compete. A manutenção evolutiva prende-se com a necessidade de poder, ao longo do contrato ter liberdade para adicionar novas funcionalidades ao projecto, pelo que se considera uma bolsa anual de 250 horas como suficiente para a tipologia de serviços em causa (fls. 130, 134 e 138 do processo administrativo);
E) O Júri elaborou o Relatório Preliminar de 167-192, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, a propósito da proposta da autora, designadamente, o seguinte: «(...) o preço total da proposta da A... na medida em que é 50% inferior ao preço base indicado no procedimento, é considerado anormalmente baixo conforme alínea b) do n.° 1 do art. 71.° do CCP. Neste sentido, deverá a entidade apresentar, na plataforma, os esclarecimentos justificativos para aquele preço, os quais serão posteriormente analisados. (...)»;
F) Na sequência do determinado no Relatório Preliminar, a Autora pronunciou-se, apresentando o documento de fls. 193-204 do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e no qual concluiu nos termos seguintes: «(...). Nestes termos, e porque a proposta da A... respeita o teor do programa do concurso e caderno de encargos entende esta que deve ser revista a posição veiculada no relatório preliminar, de forma a que a avaliação dos concorrentes seja feita de acordo com o que é traduzido pelas matrizes de avaliação global em que a A... é a clara vencedora do concurso em apreço.»;
G) Pelo Júri foi elaborado o segundo Relatório Preliminar, de fls. 209-269 do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e do qual consta, a propósito da proposta da Autora, designadamente, seguinte:
Analisada a alegação presente pelo concorrente "A...", designadamente, constante do número 66 "O preço global da proposta da A... dava à entidade responsável pelo Portal Compete direito a um determinado conjunto de horas de manutenção, excedendo o número de 250/ano", o júri verificou que por esta razão deveria a proposta ter sido excluída por apresentar variantes, pelo mesmo motivo que foram excluídas as seguintes propostas, no primeiro relatório:
a) B...;
b) C...
c) D...
d) E..., Lda.
Sublinha-se que em sede de esclarecimentos determinou a entidade adjudicante que o cálculo para o item "Assistência Técnica Evolutiva" considerava uma bolsa anual de 250 horas (250*3 anos).
O concorrente A... propõe 40 horas mensais, não acumuláveis por valores superiores a 80 horas, pelo período de 36 meses, não correspondendo ao determinado em procedimento, excedendo o número de horas não sendo ainda permitida a flexibilidade explícita de uma bolsa de horas. Ora, a alínea i. do artigo 13.º do Programa de concurso fixa como motivo de exclusão a apresentação de variantes. Assim, nos termos do fixado pela alínea f) do n. °2 do artigo 146.° de Código dos Contratos Púbicos, aprovado pelo Decreto-lei 18/2008, de 29 de Janeiro com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 278/2009, de 2 de Outubro, o júri deliberou a exclusão da proposta do concorrente em questão.
Na sequência desta situação o júri decidiu no estrito cumprimento dos princípios da justiça e imparcialidade, verificar novamente todas as condições apresentadas pelo: concorrentes garantindo que mais nenhuma proposta apresentava variantes.
Desta análise resultou a identificação da proposta da Javali, a qual refere "um prazo de manutenção evolutiva 36 meses propondo uma bolsa mensal de 20 horas...as bolsas de horas acima referidas, são acumuláveis". Ora, esta bolsa mensal corresponde a um total anual de 240 horas, ou seja de 720 horas para os 3 anos de contratos, correspondendo a menos 30 horas do que o determinado no procedimento.
Neste contexto e nos termos do fixado pela alínea f) do n.°2 do artigo 146.° do Código dos Contratos Púbicos, aprovado pelo Decreto-lei 18/2008, de 29 de Janeiro, com as alterações introduzidas pelo Decreto - Lei n.° 278/2009, de 2 de Outubro, o júri deliberou a exclusão da proposta do concorrente em questão.
H) A Autora pronunciou-se sobre o proposto no segundo Relatório Preliminar através do documento de fls. 270-272 do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e no qual concluiu nos termos seguintes: «(...). Nestes termos, e porque a proposta da A... respeita o teor do Programa do Concurso e caderno de Encargos, não viola nenhum normativo legal que a impeça de estar em concurso, entende a A... que deve ser revista a posição veiculada no segundo Relatório Preliminar, de forma a que a proposta apresentada seja admitida e a avaliação dos concorrentes seja feita de acordo com o que é traduzido pelas matrizes de avaliação individual de cada uma das propostas, resultando numa avaliação global em que a A... é a clara vencedora do concurso em apreço»;
I) Pelo Júri do Concurso foi elaborado o Relatório Final de fls. 299-344 do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e no qual foi proposta a exclusão da proposta da Autora e proposta a adjudicação à proposta da innovagency;
J) Por despacho do Gestor da compete datado de 21.03.2011 foi determinada a adjudicação à concorrenteF...(fls. 349 do processo administrativo);
K) O art. 14° do PC dispunha, quanto ao modelo de avaliação das propostas que, A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta o modelo de avaliação das propostas constante do Anexo l, o qual é parte integrante do presente Programa do Concurso;
L) Dá-se por reproduzido o teor do Anexo l, de fls. 105 do processo administrativo, constando do mesmo, que os critérios de avaliação das propostas terão por base os factores Preço (40%), Criatividade (25%), BackOffice (20%), Projecto (15%);
M) Resulta ainda do Anexo l, a propósito do factor Preço, que este tem uma ponderação de 40% e é dividido em dois subfactores, a saber, valor execução (30%) e Valor alojamento e manutenção evolutiva (10%);
N) O Caderno de Encargos não contém qualquer cláusula a respeito do número de horas para a Assistência Técnica Evolutiva (por acordo);
O) A proposta da Autora, no item Assistência Técnica Evolutiva, propôs 40 horas mensais (por acordo);
P) Nas peças concursais não consta qualquer disposição que permita a apresentação de propostas variantes (acordo);

O Direito

A sentença recorrida julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual, de impugnação do acto que excluiu a proposta da aqui Recorrida do Concurso Público para criação e desenvolvimento do portal COMPETE Programa Operacional Factores de Competitividade, disponibilização da plataforma tecnológica, incluindo a infra-estrutura de acesso, bem como os serviços de alojamento e manutenção evolutiva, anulando o acto da aqui Recorrente que determinou tal exclusão.
Para tanto a sentença recorrida funda-se, nomeadamente, no seguinte:
«O enquadramento jurídico feito pela Entidade Demandada nos Relatórios Preliminares e no Relatório Final não foi o correcto. Na verdade a questão em litígio é a de saber se proposta apresentada pela Autora ao exceder o número de horas indicado pela Entidade Demandada violou as peças concursais, designadamente, os parâmetros base fixados pelo Caderno de encargos (...).
Não obstante, a base anual de horas estabelecida pela Entidade Adjudicante apenas configura um parâmetro base do Caderno de encargos no seu valor mínimo (...).
Se a concorrente se propõe prestar mais horas apresentando, ainda assim, melhor preço do que os concorrentes que apenas propuseram 250 horas de assistência, não se vislumbra em que medida a proposta em causa seja violadora de alguma disposição ou princípio concursal (...).
Não se verifica, assim, pela razão de a proposta apresentar um número horas/ano de assistência superior ao determinado no Caderno de encargos, qualquer causa de exclusão da mesma nos termos do disposto nos arts. 70.º/2 e 146.º do CCP».
A Recorrente alega que a Sentença recorrida viola as disposições dos nºs 1, 3 e 7 do art. 59.º, das alíneas b) e c) do n.º 1 do art. 70.º, bem como das alíneas f) e o) do n.º 2 do art. 146.º, todos do Código dos Contratos Públicos (CCP).

Vejamos.
Tal como se refere na sentença recorrida em causa nos autos está apenas a apreciação do conceito de proposta variante, que o júri considerou relativamente à proposta apresentada a concurso pela A., aqui Recorrida.
De acordo com o disposto no art. 56º do CCP:
"1- A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.
2 - (...), entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos".
Por sua vez, o art. 59º, nº 1 do mesmo diploma estabelece que "São variantes as propostas que relativamente a um ou mais aspectos da execução do contrato a celebrar, contenham atributos que digam respeito a condições contratuais alternativas nos termos expressamente admitidos pelo caderno de encargos.", Sendo que nos termos do nº 7 do referido preceito: "Nos casos em que o programa do procedimento não permita a apresentação de propostas variantes, cada concorrente só pode apresentar uma única proposta".
No Concurso aqui em causa os critérios de avaliação das propostas têm por base os factores Preço (40%), Criatividade (25%), BackOffice (20%), Projecto (15%); sendo que, conforme resulta do Anexo l ao Programa do Concurso, o factor Preço, é dividido em dois subfactores, a saber, valor execução (30%) e Valor alojamento e manutenção evolutiva (10%) - cfr als. L) e M) do probatório.
Comprova-se também que o Caderno de Encargos não contém qualquer cláusula a respeito do número de horas para a Assistência Técnica Evolutiva (cfr. al. N) dos FP).
No entanto, na fase de esclarecimentos a Entidade Demandada, à questão "Qual o volume mínimo e recomendado de assistência evolutiva pretendido", deu a resposta seguinte: "Todos os conteúdos serão actualizados pelo Compete. A manutenção evolutiva prende-se com a necessidade de poder, ao longo do contrato ter liberdade para adicionar novas funcionalidades ao projecto, pelo que se considera uma bolsa anual de 250 horas como suficiente para a tipologia de serviços em causa".
Ora, a proposta da aqui Recorrida, apresentando um número de horas de assistência evolutiva superior ao determinado, através do orçamento apresentado para esse subfactor, afectou o preço proposto (que é um atributo da proposta) e constitui uma proposta variante.
Efectivamente, o número de horas indicado para aqueles serviços foi fixado em 250 horas anuais (não sendo este um número mínimo).
No entanto, da proposta da Recorrida não é possível descortinar qual o preço proposto para aquelas 250 horas anuais (proposta base), mas sim para a alternativa que propõe de 480 horas anuais (40 horas mensais).
Como já se referiu, em sede de esclarecimentos determinou a entidade adjudicante que o cálculo para o item "Assistência Técnica Evolutiva" considerava uma bolsa anual de 250 horas (250*3 anos).
Por isso o Júri no segundo Relatório Preliminar, de fls. 209-269 do processo administrativo, refere, a propósito da proposta da Autora, designadamente, seguinte:
«Analisada a alegação presente pelo concorrente "A...", designadamente, constante do número 66 "O preço global da proposta da A... dava à entidade responsável pelo Portal Compete direito a um determinado conjunto de horas de manutenção, excedendo o número de 250/ano", o júri verificou que por esta razão deveria a proposta ter sido excluída por apresentar variantes (...)».
Mais se dizendo que:
«O concorrente A... propõe 40 horas mensais, não acumuláveis por valores superiores a 80 horas, pelo período de 36 meses, não correspondendo ao determinado em procedimento, excedendo o número de horas não sendo ainda permitida a flexibilidade explícita de uma bolsa de horas. Ora, a alínea i. do artigo 13.º do Programa de concurso fixa como motivo de exclusão a apresentação de variantes» (cfr al. G) dos FP).
Assim, considerando o Júri que a A., aqui Recorrida, havia apresentado uma proposta variante, decidiu excluir aquela proposta, nos termos do art. 146º, nº 2, al f) do CCP.
Entendemos que o Júri decidiu correctamente, já que o preço constitui um dos atributos da proposta submetido à concorrência, do qual constituía um dos subfactores o orçamento de horas de manutenção, sendo certo que a Recorrido apresentou um número de horas alternativo, porque superior, ao que foi determinado em pedido de esclarecimento.
Assim, tal proposta não pode deixar de ser considerada como variante.
Ora, o Programa do Concurso não admite a apresentação de propostas variantes, bem como de propostas que envolvessem a alteração ou derrogação de condições imperativas do caderno de encargos (cfr. nº 6 do art. 8º do Programa do Concurso), pelo que tinha de ser excluída, como foi.
Assim, ao ter anulado o concurso, considerando que a proposta apresentada pela A. não revela qualquer causa de exclusão, a sentença recorrida enferma do erro de julgamento que lhe é imputado, por violação dos art. 59.º, das alíneas b) e c) do nº 2 do art. 70.º, bem como da alínea f) do n.º 2 do art. 146.º, todos do CCP.
Procede, consequentemente, o recurso, sendo de revogar a sentença recorrida.

Pelo exposto, acordam em:
a) - conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e julgando improcedente a acção;
b) - condenar a Autora, aqui Recorrida, nas custas, em ambas as instâncias.

Lisboa, 20 de Outubro de 2011

TERESA DE SOUSA
PAULO CARVALHO
CARLOS ARAÚJO