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Sumário:

I- A Portaria nº155/96, de 16 de Maio, que visou regular o regime dos contratos públicos para fornecimento de refeições, deve considerar-se revogada pelo Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Dec.Lei nº18/2008, de 20 de Janeiro.
II- O Código dos Contratos Públicos não estabelece quaisquer modelos tipo de programas de procedimentos, caderno de encargos ou contratos, permitindo que as entidades adjudicantes elaborem os Programas e os Cadernos de Encargos que entenderem mais adequados.
III- A actividade de valoração das propostas pelo júri é contenciosamente insindicável pelo tribunal, salvo nos casos de erro grosseiro ou manifesto.

 

Texto Integral:

Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA - Sul:

1. Relatório
A...- Restaurantes e Alimentação, SA, com sede na Parede, intentou no TAF de Sintra, ao abrigo dos artigos 100º e seguintes do CPTA, contra o Ministério da Justiça e a Contra-Interessada B...- Companhia Geral de Restaurantes e Alimentação, S.A, acção de contencioso pré-contratual de impugnação do despacho de adjudicação proferido em 16.04.010, no âmbito do concurso internacional nº CPI/103/2009/UCMJ.
Terminou pedindo, i) a anulação do despacho do Ministro da Justiça de 16.04.2010, que determinou a adjudicação dos serviços à concorrente B...- Companhia Geral de Restaurantes e Alimentação, S.A., ii) a condenação da entidade demandada a abster-se de celebrar o contrato com a B..., e iii) a condenação da entidade demandada a excluir a proposta da B...- Companhia Geral de Restaurantes e Alimentação, S.A., bem como, iv) a condenação da entidade demandada a adjudicar os serviços à A., nos termos do Relatório Final, por a A. apresentar a proposta com mais baixo preço.
Por sentença de 27.07.2010, a Mmª Juíza do TCA de Lisboa, julgou a acção improcedente, absolvendo do pedido a entidade pública demandada e a contra-interessada.

Inconformada a A...- Restaurantes e Alimentação S.A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, em cujas alegações enunciou as seguintes conclusões:
1. O concurso público internacional cujo acto final de adjudicação se impugna, tem por objecto a prestação de serviços de refeições aos refeitórios do Subsistema de Saúde e Acção Complementar da Justiça, Serviços Sociais do Ministério da Justiça.

2. Ao concurso público é aplicável a Portaria n.°155/96, de 16/05, contém as normas aplicáveis aos refeitórios afectos aos Serviços Sociais da Administração Central.

3. O n.°3, alínea d) do anexo I, da Portaria n.°155/96, de 16/05, é aplicável ao concurso público preceito que prevê o contingente de pessoal a afectar aos serviços que deve ter o mínimo determinado "determinado pela aplicação dos factores 0,04 ou 0,033 a previsão do fornecimento de refeições, conforme o ratio de pessoal seja de 1/25 refeições ou de 1/30 refeições.

4.Na douta sentença que ora se recorre, conclui-se que ao concurso público não é aplicável a Portaria n.°155/96, de 16/05, porque está revogada pelo disposto no n.°2 do artigo 14.° da Lei 18/2008, de 29/01, diploma que aprovou o Código dos Contratos Públicos, e porque entendimento contrário determinaria que ao concurso em apreço eram aplicáveis os modelos de anúncio, de programa e de caderno de encargos, cláusulas gerais e especiais, constantes dos anexos n.ºs1 a 3 à referida Portaria.

5. A Portaria n.°155/96, de 16/05, foi aprovada nos termos do n.°1 do artigo 8.° do Decreto-Lei n.°57-B/84, de 20/02, preceito que dispõe: " o preço de venda da refeição a fornecer aos funcionários e agentes nos refeitórios e organismos referido no n.°1 do artigo 1.", BEM COMO A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL A ESSES REFEITÓRIOS, será aprovado por portaria ..."

6. Uma realidade é as regras que regem o procedimento de formação do contrato, outra realidade é as regras que regem a execução do serviço, as regras que regem a execução do contrato.

7. O Decreto-Lei n.°18/2008, de 29/01 e o Decreto-Lei n.°197/99 de 08/06, o Código dos Contratos Públicos não estabelece as regras de funcionamento dos refeitórios dos Serviços Sociais da Administração Publica, nomeadamente quanto cumprimento do rácio que estabelece mínimo de 1 funcionário para cada 30 refeições em cada estabelecimento de refeitório.

8. Não pode direito adjectivo, direito processual relativo aos procedimentos da formação dos contratos púbicos, revogar direito substantivo que estabelece as regras de funcionamento dos refeitórios dos Serviços Sociais da Administração Pública.

9. Por isso, crê-se, que a douta sentença incorre em erro de julgamento ao entender que as regras relativas à formação dos contratos publicadas com o Decreto-Lei n.°18/2008, de 29/01, revogaram as regras relativas ao funcionamento dos refeitórios, por exemplo a regulamentação do contingente de pessoal, publicadas na Portaria n.°155/96, de 16/05.

10. Além disso. A Entidade Demandada na acta de esclarecimentos de 20-11-2009, diz expressamente que a Portaria n.°155/96, de 16/05 está em vigor - cf. alínea F) do probatório.

12. Seguindo as palavras de Marcelo Rebelo de Sousa e de André Salgado de Matos "O princípio da boa fé releva para os procedimentos pré-contratuais em ambas as suas dimensões da tutela da confiança e da primaria da materialidade subjacente. Assim, na formação dos contratos as entidades públicas e privadas devem agir segundo as exigências da identidade, autenticidade e veracidade na comunicação, devendo as peças do procedimento, bem como os próprios contratos, conter disposições claras e precisas." (In "Contratos Públicos, Direito Administrativo em Geral, Tomo III, Dom Quixote, pp. 76).

13. Neste caso, foi a própria entidade demanda que considerou na acta de esclarecimentos de 20-11-2009, ser aplicável a Portaria n.°155/96, de 16/05, e, em consequência, as concorrentes deveriam ter exarado as suas propostas de acordo com o respectivo teor, e não pode mais tarde vir afirmar que a afinal diploma está revogado.

14. Interpretação que consubstancia uma ostensiva e flagrante violação do princípio da proibição do abuso de direito, do princípio da boa fé, da estabilidade das regras concursais, do princípio da igualdade, do princípio da concorrência e do princípio da legalidade.

15. Também não se pode concluir que como na douta sentença que, se a Portaria n.°155/96, estivesse em vigor, determinaria a invalidade do procedimento concursal por incumprimento dos anexos n.ºs 1 a 4, e não apenas a exclusão da proposta de uma concorrente.

16. Deve-se distinguir o direito adjectivo, respeitante às regras de formação dos contratos, do direito substantivo sobre as condições de funcionamento dos refeitórios.

17. O Código dos Contratos Públicos não tem qualquer regra sobre o contingente de pessoal, tal como se prevê no n°3, da alínea d) do Anexo I, da Portaria n.°155/96, de 16/05, e é o cumprimento desta regra que é invocada como causa determinante da exclusão da concorrente B....

18. No refeitório da Procuradoria Geral da República em Lisboa, servem-se em média 8783 refeições ano, 33 refeições por dia útil, com exclusão dos sábados, domingos e feriados e no refeitório do Palácio da Justiça no Porto, servem-se em média 9416 refeições por ano, 36 refeições por dia útil, com exclusão dos sábados, domingos e feriados.

19.Para estes dois refeitórios, os concorrentes devem afectar no mínimo dois funcionários, de forma a cumprir o rácio de pessoal imposto pela referida Portaria n.°155/96, de 16/05, anexo n.°1, n.°3, alínea d).

20. A proposta da B...não cumpre o rácio mínimo de pessoal definido na Portaria n.°155/96, de 16/05, devendo ser excluída.

21. No tem aderência aos factos, a conclusão da douta sentença recorrida que: " Ora ao contrário do que refere a Autora, a concorrente B..., ora contra-interessada, apresentou, na sua proposta, dois funcionários, um cozinheiro de 3ª e uma empregada de bar (...).

22.O objecto da adjudicação é a prestação dos serviços no refeitório e não o serviço de bar, conforme decorre dos artigo 1.°e 5.°, n.°1, alínea b) do Programa do Concurso, e não o serviço de bar.

23. O serviço de bar é autónomo e independente do serviço de refeições; o preço dos produtos de bar não influi no critério de adjudicação e os encargos com o pessoal de serviço de bar não devem ser apresentados pelos concorrentes.

24. Além disso, pelo esclarecimento do Júri de 20-11-2009, questão 4, "... o mapa de pessoal terá de ser adequado a cada um dos três refeitórios" ou seja, a adequação do pessoal deve ser ao serviço de refeitório e não ao serviço de bar.

25. A Portaria 155/96, de 16 de Maio, anexo n.°1, n.°3, alínea d), respeita ao fornecimento de refeições no refeitório e não no serviço de bar, como resulta com liminar clarividência do texto deste preceito legal.

26. Na proposta da B...o funcionário com a categoria de empregado de bar está afecto ao serviço de bar e não ao serviço de refeitório.

27.Consequentemente, não se pode concluir, tal com se faz na douta sentença recorrida, que na proposta da B...se devem considerar dois funcionários: afectos ao serviço de refeições, quando, só um funcionário efectivamente lhe está adstrito, um cozinheiro de 3ª e já não o empregado de bar.

28. A adequação do pessoal ao serviço de refeitório deve ser funcional, isto é, da suficiência do pessoal alocado para a prestação dos serviços, legal, isto é, a adequação das categorias contratuais, às tarefas a executar na prestação dos serviços.

29. Quanto ao plano funcional, no serviço de refeitório a B..., com um só funcionário, um cozinheiro de 3ª, é impossível prestar o serviço de fornecimento de refeições no refeitório da PGR de Lisboa e Palácio da Justiça do Porto.

30. No plano legal, um cozinheiro de 3ª, face ao GCT aplicável, a convenção colectiva entre a FETESE - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e Outros - cantinas, refeitórios e fábricas de refeições e a ARESP - Associação de Restauração e Similares de Portugal, publicado no BTE, 1ª Série, n.°34, de 15 de Setembro, objecto da portaria de extensão, Portaria n.°110/2007, de 23 de Janeiro, publicada no Diário da República I Série, n.°26 de 23 de Janeiro de 2007, não pode prestar serviço de bar e o serviço de limpeza a arrumos das instalações.

31. A proposta da concorrente B..., não cumpre o Programa do Concurso quanto ao esclarecimento n.°4 de 20-11-2009, o Caderno de Encargos o artigo 2-1.° do Caderno de Encargos, além disso, o CCT entre a FETESE e a ARESP, publicado no BTE, 1ª Série, n.°34, de 15 de Setembro, objecto da portaria de extensão, Portaria n.°110/2007, de 23 de Janeiro.

32. Perante o critério de adjudicação adoptado no artigo 9.° do Programa do Concurso, após a exclusão da concorrente B..., a proposta da Autora fica classifica em 1.° lugar e o serviços devem-lhe ser adjudicados.

O Ministério da Justiça contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado.

O Digno Magistrado do Mº Pº emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

2. Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:

A) Em 14 de Outubro de 2009, foi publicitado no Diário da República, II Série, o anúncio de procedimento n.°4850/2009, nos termos do qual foi publicitada a abertura do concurso público internacional n.°CPI/03/2009/UCMJ, para fornecimento de almoços nos refeitórios do Subsistema de Saúde e Acção Social Complementar da Justiça sediados no Palácio da Justiça de Lisboa, no Palácio da Justiça do Porto e na Procuradoria-Geral da República - Documentos n.°s 1 e 2 juntos ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.°745/10.7BESNT);

B) No Programa de Concurso do concurso CPI/03/2009/UCMJ pode ler-se, designadamente, o seguinte:
"[...]
Artigo 2.° - Entidade Adjudicante
A entidade adjudicante é o Estado Português, através da Secretaria-Geral do Ministério da Justiça (...).
[...]
Artigo 5.° - Propostas e documentos que as constituem
Os concorrentes devem apresentar proposta para o conjunto dos três refeitórios, postos a concurso.
1. Além dos documentos referidos nas alíneas a) e b) do n.°1 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos, as propostas devem integrar documentos elaborados pelos concorrentes com as seguintes informações:
a) Prazo de validade das propostas;
b) Especificação do mapa de pessoal por refeitório, afecto ao serviço de almoços, categoria e vencimento, comprovados pelas folhas de descontos para a segurança social;
[...]
Artigo 9.° - Critério de Adjudicação
1. A adjudicação, do serviço global para os três refeitórios, será feita segunda o critério do mais baixo preço, calculado através da soma dos preços unitários da refeição propostos para cada um dos refeitórios.
[...]" - Documento n.°2 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.°745/10.7BESNT);

C) No Caderno de Encargos do concurso CPI/03/2009/UCMJ pode ler-se, designadamente, o seguinte:
"[...]
Artigo 11.°- Fiscalização, Controlo e Avaliação do Serviço Prestado
1. A SGMJ deve exercer a fiscalização, controlo e avaliação do serviço prestado sem prejuízo do normal funcionamento do serviço de fornecimento de refeições, incidindo a sua acção, nomeadamente, sobre:
[...]
6. Verificação do quadro de pessoal presente e sua conformidade com o quadro de pessoal proposto, conforme anexo l do presente caderno de encargos.
[...]
Artigo 18.º-Refeições
1. O fornecimento de almoços, nos refeitórios da SGMJ, deve ser efectuado nos dias úteis, excluindo-se assim os Sábados, Domingos e Feriados.
2. As quantidades a fornecer serão estimadas com base nas condições de funcionamento de cada refeitório e nos fornecimentos dos últimos 12 meses, conforme anexo II ao presente caderno de encargos, podendo ser facultados os elementos estatísticos dos últimos três anos.
[...]
Artigo 20.° - Pessoal
1. O Adjudicatário é responsável por todas as obrigações relativas à protecção e as condições de trabalho do pessoal, bem como pela disciplina e aptidão profissional do mesmo.
3. O mapa de pessoal respeitante a cada refeitório é da responsabilidade do adjudicatário, não podendo ser alterado o que tinha sido proposto, nem deixar de ser preenchida a totalidade do respectivo contingente, sem prévio acordo da SGMJ. Quaisquer alterações que venham a verificar-se nos contingentes de pessoal fixados nos mapas anexos ao contrato serão objecto de apreciação por parte da entidade adjudicante, que, caso a caso, decidirá das implicações das alterações no preço contratual.
[...]
Artigo 21.° - Limpeza e Manutenção
1. O Adjudicatário é responsável pela limpeza e higienização das instalações e equipamento da cozinha, despensas, armazéns e demais instalações que lhe sejam cedidas no âmbito do contrato, incluindo as instalações sanitárias afectas aos refeitórios. [...]" - Documento n.° 3 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 745/10.7BESNT);

D) No Anexo II do Caderno de Encargos pode ler-se que no refeitório da Procuradoria-Geral da República em Lisboa se serviram 8783 refeições em 2008 e de Janeiro a Junho de 2009 5.869 refeições - Documento n.°3 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.°745/10.7BESNT);

E) No Anexo II do Caderno de Encargos pode ler-se que no refeitório do Palácio da Justiça no Porto se serviram 8416 refeições em 2008 e de Janeiro a Junho de 2009 5.938 refeições - Documento n.°3 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 745/10.7BESNT);

F) O júri do concurso prestou os seguintes esclarecimentos:
"[...]
Questão 3: É obrigatório que o custo c/géneros alimentares seja de 60% do preço total da refeição?
Esclarecimento: Sim, nos termos do disposto na Portaria n.°155/96, de 16 de Maio.
Questão 4: O quadro de pessoal do Anexo l (número e categorias) é obrigatório?
Esclarecimento: Não é obrigatório, mas o mapa de pessoal terá de ser adequado a cada um dos três refeitórios.
[...]" - Documento n.° 4 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 745/10.7BESNT);

G) Na proposta da concorrente B...- Companhia Geral de Restaurantes e Alimentação, S.A., pode ler-se:
"[...] REFEITÓRIO
Palácio da Justiça Porto"[...] QUADROS DE PESSOAL

1 COZINHEIRO 3ª €562,70

[...] SERVIÇO DE BAR

1 EMPREGADA DE BAR

[...] REFEITÓRIO
Da Procuradoria Geral da República[...] QUADROS DE PESSOAL

1 COZINHEIRO 3a € 562,70

[...] SERVIÇO DE BAR
1 EMPREGADA DE BAR[...]" - Documento junto ao Processo Administrativo a fls. 58 a 60;

H) Em 1 de Março de 2010, foi elaborado parecer jurídico, por assessora jurídica da Secretaria-Geral do Ministério da Justiça, no qual se conclui o seguinte:
"[...]
1. A Portaria n." 156/96, de 16 de Maio, foi revogada pelo Decreto-Lei n.°197/99, de 8 de Junho;
2. Mesmo que assim se não entendesse, a mesma encontrava-se revogada pelo consignado no n.°2 do art.° 14.° do Decreto-Lei n.°18/2008, de 29 de Janeiro.
3. A Lei, mais concretamente o CCP, não obriga a que se estabeleçam ratios de pessoal/nº de refeições.
[...]" - Documento n.°6 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 745/10.7BESNT);

l) Em 4 de Março de 2010, foi elaborado o Relatório Final no qual pode ler-se, designadamente, o seguinte:
"[...]
Após avaliação das propostas admitidas e aplicando o critério de adjudicação - o do mais baixo preço -, as propostas foram assim ordenadas, para efeitos de adjudicação, da seguinte forma:

Ordenação	Estabelecimentos	Valor Total Proposta (Preços Unitários)
	Palácio da Justiça Lisboa	Palácio da Justiça Porto Procuradoria-Geral da República
1°	B...	B...B...9,46 €
	2,63 €	3,35€ 3,48€
2°	A...	A...A...11,97€
	3,12€	5,48 € 3,37 €
3°	C...	C...C...12,82€
	2,7625 €	4,9103 € 5,1455€
4°	D...	D...D...14,71 €
	3,21 €	6,95 € 4,55 €
5°	ICA	ICAICA16,47€
	4,59 €	6,32 € 5,56 €
6°	E...	E...E...19,24€
	3,11 €	7,88 € 8,25 €

O Projecto de decisão final, no sentido de adjudicar o fornecimento do serviço global para os três refeitórios ao concorrente B...- Companhia Geral de Restaurantes e Alimentação, S.A., ordenado em primeiro lugar, foi sujeito a audiência prévia dos concorrentes, nos termos e para os efeitos do artigo 147.° do CCP.
No decurso do prazo de audiência prévia, os concorrentes D... - Restaurante e Alimentação, Lda. e A...- Restaurantes e Alimentação, S.A. apresentaram as alegações anexas (Doc 1 e Doc 2).
Em sede de análise e apreciação das alegações apresentadas, o júri entendeu solicitar parecer jurídico acerca da aplicabilidade, no caso concreto, da Portaria 155/96, de 16/05, invocada pelos reclamantes.
Obtido o parecer jurídico que se acolhe e se anexa, (Doc 3) com o entendimento de que a Portaria 155/96, de 16 de Maio, se considera revogada, deliberou o júri, quanto às alegações da A..., na parte em que invocam a citada Portaria, considerá-las improcedentes por carecerem de fundamento legal.
Quanto às restantes alegações da A...que invocam o esclarecimento do Júri de 29/10/2009, acerca da adequação do mapa de pessoal aos refeitórios, considera o júri que o esclarecimento isentou os concorrentes da apresentação de um quadro de pessoal mínimo, recomendando unicamente a adequação a cada um dos refeitórios. Assim, os concorrentes passaram a poder conformar as suas propostas com o pessoal considerado adequado ao cumprimento dos serviços exigidos para os três refeitórios. Neste contexto, considera o júri que duas pessoas podem ser suficientes para os refeitórios da Procuradoria-Geral da República e Palácio da Justiça do Porto, situação que, aliás, é igualmente corroborada no ponto 3 das alegações da concorrente D....
[...]
Face ao exposto, ponderadas as observações dos dois concorrentes efectuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, o júri deliberou manter o teor e as conclusões do relatório preliminar.
[...]" - Documento n.°6 junto ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.° 745/10.7BESNT);

J) Em 19 de Abril de 2010, a Autora foi notificada do despacho do Ministro da Justiça, de 16 de Abril de 2010, que toma a decisão de adjudicação dos serviços à concorrente B...- Companhia Geral de Restaurantes e Alimentação, S..V -Documentos n.°s 5 e 6 juntos ao requerimento inicial do processo cautelar apenso (Processo n.°745/10.7BESNT).


3. Direito Aplicável

A argumentação essencial da recorrente é a seguinte:1) Nos concursos públicos em que está em causa o fornecimento de refeições afectos aos Serviços Sociais da Administração Central, como é o caso, é aplicável a Portaria nº155/96, de 18 de Maio, a qual estabelece que o adjudicatário deve cumprir um rácio de pessoal de 1 funcionário por cada 30 refeições em cada estabelecimento de refeitório (sendo aplicável a Portaria nº155/96, de 16 de Maio, a qual estabelece na al.d) do nº3 do Anexo I deve garantir um rácio de pessoal de um funcionário por cada 30 pessoas).
Assim, no refeitório da PGR em Lisboa, servem-se em média 33 refeições por dia útil, e os concorrentes devem afectar no mínimo dois funcionários, de forma a cumprir o rácio de pessoal imposto.
A recorrente alega que a concorrente B...não cumprir a Portaria, pois apresentou um só funcionário, devendo ser excluída.
Alega ainda a recorrente que a interpretação sobre a revogação da Portaria nº155/96,de 16 de Maio, constante do Relatório Final, fundamento do acto de adjudicação, é de extrema ligeireza e violadora dos mais elementares princípios de direito,
Entende ainda a recorrente que a proposta da B...- Companhia Geral de Restaurantes e Alimentação, S.A, não cumpre o programa do Concurso quanto ao esclarecimento nº4 de 20 de Novembro de 2009, o artigo 21º do Caderno de Encargos e o CCT entre a FETESE e a AREST, publicado no BTE, 1ª série nº34, de 15 de Setembro.
Já a proposta da Autora para os dois refeitórios em causa prevê dois funcionários cujas categorias contratuais são aptas e adequadas à prestação dos serviços, pois que aplicando o critério do mais baixo preço, a proposta da A. fica classificada em 1º lugar.
Salvo o devido respeito, entendemos que a recorrente não tem razão.
A sentença recorrida expendeu o seguinte:" A Portaria n.° 155/96, de 16 de Maio, aprovou, "ao abrigo do n.°1 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.°57-B/84, de 20 de Fevereiro", o modelo de anúncio, o programa, o caderno de encargos - cláusulas gerais e cláusulas especiais, e a minuta do contrato, constantes respectivamente dos anexos n.°1 a 4 à portaria, para serem adoptados nos concursos públicos para adjudicação do fornecimento de refeições nos refeitórios afectos aos Serviços Sociais da administração central (1°), estabelecendo que, em tudo o que não esteja especialmente previsto nesta portaria, recorrer-se-á ao Decreto-Lei n.° 55/95, de 29 de Março, e à demais legislação aplicável à matéria (6.°).
Pode ler-se no preâmbulo desta Portaria o seguinte: "O Decreto-Lei n.°55/95, de 29 de Março, introduziu importantes alterações ao regime da realização de despesas públicas e à contratação pública relativa à prestação de serviços, nomeadamente a de fornecimento de refeições. Tal circunstância determina, ela própria, a necessidade de alteração da legislação sobre concursos públicos para fornecimento de refeições nos refeitórios para funcionários e agentes dos Serviços Sociais da administração central.
O presente diploma, em cujo processo de elaboração participaram os próprios Serviços Sociais, visa, designadamente, aprovar os modelos tipo de anúncio, de programa de caderno de encargos e de minuta de contrato dos concursos públicos para adjudicação do fornecimento de refeições", (os sublinhados são nossos).
Podemos, pois, afirmar que embora se refira que a aprovação da Portaria n.°155/96, de 16 de Maio, é feita ao abrigo do n.°1 do artigo 8.° do Decreto-Lei n.° 57-B/84, de 20 de Fevereiro, o que esta Portaria visou principalmente foi adequar o regime dos concursos públicos para fornecimento de refeições nos refeitórios para funcionários e agentes dos Serviços Sociais da administração central, ao regime da contratação pública relativa à prestação de serviços, nomeadamente a de fornecimento de refeições, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 55/95, de 29 de Março.
Com efeito, o n.°1 do artigo 8.° do Decreto-Lei n.° 57-B/84 dispõe (apenas) sobre o preço de venda da refeição, estabelecendo que o preço de venda da refeição a fornecer aos funcionários e agentes nos refeitórios dos serviços e organismos referidos no n.°1 do a tigo 1.° [administração central e local, organismos de coordenação económica e demais institutos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos], bem como a regulamentação aplicável a esses refeitórios, será aprovada por portaria conjunta do Ministro das Finanças e do Plano e do membro do Governo que tiver a seu cargo a Administração Pública, e quanto a esta matéria a Portaria n.°155/96 nada diz.
E assim sendo, e atento o teor dos modelos de anúncio, de programa, de caderno de encargos e de minuta do contrato, constantes respectivamente dos anexos n.° 1 a 4 à portaria, deve a Portaria n.° 155/96, na parte em que aprova os modelos dos documentos conformadores do procedimento de formação dos contratos, considerar-se revogada, pelo menos desde a entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.°18/2008, de 29 de Janeiro, atento o disposto no n.° 2 do artigo 14.° deste diploma, nos termos do qual foi revogada toda a legislação relativa às matérias regulados pelo Código dos Contratos Públicos, seja ou não com ele incompatível, uma vez que ao caso em apreço não se aplicam as excepções previstas nos n.° 3 e 4 deste artigo 14.°.
Note-se que o facto de o Júri do concurso ter referido no esclarecimento que efectuou que é obrigatório que o custo c/géneros alimentares seja de 60% do preço total da refeição, nos termos do disposto na Portaria n.°155/96, de 16 de Maio, não pode obviar à conclusão de que a Portaria, na parte em que aprova os modelos de documentos concursais, se encontra revogada, verificando-se até que o próprio júri, no esclarecimento seguinte, refere que o quadro de pessoal do Anexo l (número e categorias) não é obrigatório, afastando assim a obrigatoriedade de apresentação de um quadro de pessoal mínimo e a aplicação da Portaria.
Acresce que, ainda que assim não fosse, e ainda que procedesse a tese da Autora de a Portaria se encontra em vigor, tal entendimento determinaria que ao concurso em apreço eram aplicáveis os modelos de anúncio, de programa e de caderno de encargos - cláusulas gerais e cláusulas especiais, constantes respectivamente dos anexos n.° 1 a 3 à portaria, o que determinaria a invalidade do procedimento concursal e não apenas, como defende a Autora, a exclusão da proposta de uma concorrente.
Com efeito, a concorrente ora contra-interessada apresentou a sua proposta de acordo com as exigências constantes dos documentos conformadores do procedimento, pelo que a aplicar-se a Portaria não podia estar apenas em causa a exclusão da sua proposta (e a admissão e adjudicação do serviço à Autora) mas a ilegalidade dos documentos concursais, por desconformidade com a Portaria, o que determinaria a invalidade do todo o processado, pois a ter aplicação a Portaria não eram as propostas que se tinham que adequar ao disposto nos anexos da Portaria, mas sim as peças concursais que teriam de ser elaboradas de acordo com os modelos aprovados pela Portaria.
Acresce, ainda, que, face à matéria de facto provado nos autos, de todo o modo, a alegação da Autora é manifestamente improcedente.
Com efeito, a Autora fundamenta toda a sua alegação no facto da concorrente B..., ora contra-interessada, ter apresentado apenas um só funcionário, um cozinheiro de 3ª, para a prestação do serviço no refeitório da Procuradoria Geral da República em Lisboa, e no do Palácio de Justiça no Porto, nos quais considera que os concorrentes devem afectar no mínimo dois funcionários, de forma a cumprir o rácio de pessoal imposto pela referida Portaria e a cumprir o Programa do Concurso, quanto ao esclarecimento n.°4 de 20 de Novembro de 2009, o artigo 21.° do Caderno de Encargos e o CCT entre a FETESE e a ARESP, publicado no BTE, 1ª Série, n.°34, de 15 de Setembro, objecto da portaria te extensão, Portaria n.°110/2007, de 23 de Janeiro.
Ora, ao contrário do que refere a Autora, a concorrente B..., ora contra-interessada, apresentou, na sua proposta, dois funcionários, um cozinheiro de 3ª e uma empregada de bar, para a prestação do serviço no refeitório da Procuradoria Geral da República em Lisboa e no do Palácio de Justiça no Porto (alínea G) dos factos provados)".
Como se vê e resulta da sentença transcrita, a Portaria nº155/96 deve considerar-se revogada, pelo menos desde a entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº18/2008, de 29 de Janeiro (cfr. artigo 14º nº 2 deste diploma), que revogou toda a legislação relativa às matérias reguladas pelo Código dos Contratos Públicos.
Como nota o Ministério Público, a vingar o entendimento da A., este determinaria a invalidade de todo o procedimento concursal, e não apenas a exclusão da proposta.
Acresce que, como se observou na sentença recorrida fundamenta a sua alegação no facto de a contra-interessada B...ter apresentado um único funcionário, um cozinheiro de terceira, para a prestação de serviço do refeitório na Procuradoria Geral da República em Lisboa e no Palácio da Justiça do Porto, deixando assim de cumprir o "ratio" de pessoal imposto pela referida Portaria.
Deste modo, a sua tese soçobra totalmente, uma vez que se encontra provado (cfr. alínea G) dos factos provados, que a concorrente B...apresentou, na sua proposta, dois funcionários (um cozinheiro de 3ª classe e uma empregada de bar), para a prestação de serviço no refeitório da Procuradoria Geral da República em Lisboa e no Palácio da Justiça no Porto.
Acresce que o Código dos Contratos Públicos não estabelece qualquer tipo de programa de procedimento, caderno de encargos ou contratos, permitindo que as entidades adjudicantes elaborem os programas e os cadernos de encargos que bem entenderem, desde que o façam no respeito pelo Código dos Contratos Públicos.
Finalmente, como tem sido jurisprudência reiterada do STA, a actividade de valoração das propostas pelo júri, no procedimento concursal, insere-se na margem de livre apreciação ou das prerrogativas de avaliação atribuída à entidade que a elas proceda, no exercício da chamada liberdade de apreciação (cfr. entre outros o Ac. STA de 17.01.2007, P.01013/06 e de 11.05.2005, P.0330/05).
Ou seja, a actividade de valoração das propostas é contenciosamente insindicável, salvo no caso de erro grosseiro ou manifesto, que não se vislumbra no caso dos autos.

 
4. Decisão.

Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente em ambas as instâncias.
Lisboa, 04/11/2010
COELHO DA CUNHA
FONSECA DA PAZ
RUI PEREIRA