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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 8 de Setembro de 2011 (proc. 7800/11/A)
Sumário:
I- A nulidade de omissão de pronúncia prevista na alínea d) do nº1 do artigo 668º do Cód. Proc. Civil não se verifica quando a sentença recorrida aprecia todas as questões suscitadas, directamente ou por remissão para outras decisões ou doutrina, embora não aprecie todos os argumentos.
II- As questões não se confundem com os argumentos, as razões ou motivações produzidas pelas partes para fazer valer as suas pretensões.
III- Se o Programa de Concurso não define os números específicos de funcionários para a prestação de serviços de alimentação, não pode a proposta de um adjudicatário ser excluída com fundamento na alínea f) do artigo 70º nº2 do C.C.P..
IV- A valoração das propostas, no âmbito dos contratos públicos, situa-se na zona do poder discricionário da Administração, insindicável pelos tribunais administrativos, salvo nos casos de erro grosseiro ou palmar.
Texto Integral:
Acordam na Secção Administrativa do TCA -Sul:
1- Relatório
A...(Portugal) - ..., Lda, com sede em Alfragide, Amadora, intentou no TAF de Sintra, ao abrigo do artigo 100º e ss. do CPTA, acção de contencioso pré-contratual contra o Centro Hospitalar do Alto Ave, E.P.E., com vista à anulação do Relatório Final emitido em 17.05.2010, pelo Júri do concurso, o qual admitiu as propostas da B..., em cumulação com a entidade demandada à emissão de novo Relatório Final, que exclua as propostas da B... e avalie e classifique, fundamentadamente as demais propostas e proponha a adjudicação do fornecimento em causa à proposta base da A....
A A. indicou como contra-interessadas:
- C...- Soc. de ...;
- D...- ..., S.A. e
- B...- ..., S.A.
Por sentença de 15.04.2011, a Mmª Juiz "a quo" julgou a acção improcedente.
Inconformada, a A...interpôs recurso jurisprudencial para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:
"A. A sentença recorrida padece de algumas nulidades e de diversos erros de julgamento;
B. Com efeito, o Tribunal a quo apreciou, quanto ao facto de a proposta da B... ter sido admitida sem a lista de técnicos que asseguram a manutenção de equipamento, se essa decisão violou os princípios da legalidade, da igualdade e da concorrência;
C. Sucede que a Recorrente não havia invocado tal violação, pelo que o Tribunal, a quo terá proferido tal decisão ao abrigo do disposto no art.°95.°, n.°2, 2ª parte do CPTA, sem no entanto, ter concedido prazo às partes para se pronunciarem sobre as ilegalidades em causa, o que constitui uma nulidade processual que pode influir na decisão da causa, nos termos e para os efeitos do disposto no art.°201.°, nº1 do CPC, aplicável ex vi do art.°1.°do CPTA;
D. Acresce que o Tribunal não fundamentou de facto ou de direito a sua decisão, pelo que a sentença recorrida é, ela própria, ferida de nulidade nos termos e para os efeitos do disposto no art.°668°, n°1, al. b) do CPC, aplicável ex vi do art.°1º do CPTA;
E. Por fim, o Tribunal a quo omitiu pronúncia sobre o alegado vício de falta de fundamentação relativo à avaliação do subfactor "Métodos de Autocontrole para Segurança Alimentar" do factor qualidade, nos termos do disposto no art.°668.°rn.°1, al. d) do CPC; o que constitui nulidade da sentença, que se argui nos termos da art.°668º, nº3 do mesmo Código;
F. Quanto aos fundamentos de recurso, verifica-se que o Tribunal a quo decidiu incorrectamente que cada um dos vícios apontados pela Recorrente não podem proceder;
G. Relativamente à ilegalidade da admissão da proposta da B..., a Recorrente havia alegado que do Programa do Concurso conjugado com os esclarecimentos prestados pelo Júri resulta que os concorrentes eram obrigados a apresentar com as propostas, um quadro de pessoal, de acordo com o Anexo IV, no qual se descrevesse o pessoal que assegure a manutenção do equipamento;
H. Está provado que a B... apenas apresentou "uma declaração na qual refere que possui um protocolo com a empresa E...- Comércio e Manutenção de Equipamento Hoteleiro, Lda., indicando que a mesma fornece os meios humanos para a manutenção dos equipamentos, qualificados e habilitados em todos os seus Clientes, com especial relevo para aqueles que nos vinculam contratualmente a essa manutenção" (Cfr. facto provado N));
I. O documento entregue pela B... não corresponde ao exigido no art.°7.°, n.°1 al. c) e d), pelo que a proposta da B... deveria ter sido excluída ao abrigo do disposto no art.°146.°, nº2, al. d) do CCP;
J. É que a falta de qualquer documento que devesse constituir a proposta, independentemente de o mesmo conter atributos sujeitos à concorrência ou não, implD...a exclusão da proposta, nos termos e para os efeitos do art.°146.°, n.°2, al. d) do CCP;
K. O que se pretendia com a junção deste documento era vincular os concorrentes a um quadro de pessoal específico, devidamente qualificado, para a manutenção dos equipamentos;
L. Não pode concluir-se, como fez o Tribunal a quo, que a declaração a que se refere a al. N) dos factos provados comprova o quadro técnico que irá assegurar as tarefas de apoio a avarias e anomalias;
M. Acresce que a proposta da B... não é unívoca no que diz respeito aos preços unitários por si propostos, sendo certo que o preço é um dos atributos sujeitos à concorrência;
N. É evidente que o facto de o Júri apenas considerar relevantes os preços indicados no Anexo III da proposta da B... em detrimento dos apresentados no documento intitulado "Outras refeições" representa uma opção, por parte do Júri, que corrige ilegalmente a proposta da B...;
O. Sendo tal correcção ilegal e contendo a proposta da B... contém preços unitários contraditórios, a mesma violou o disposto no art.°7.°, n.°1, al. b) do PC, bem como o disposto no art.°57.°, n.°1, al. b) do CCP, devendo ser excluída nos termos dos art.°s 70.°, n.°2, al. a) e 146.°, n.°2, al. o) do CCP;
P. Por outro lado, mal se compreende a referência do Tribunal a quo à falta de impugnação da decisão com base na insuficiência da fundamentação, uma vez que o Tribunal dispõe dos poderes conferidos pelo art.°95.°, n.°2 do CPTA;
Q. Acresce que o Tribunal a quo também poderia ter sindicado a impossibilidade de avaliação da proposta da B..., nos termos e para os efeitos do disposto no artº70.°, n.°2, al. c) do CCP;
R. Quanto aos vícios apontados sobre o quadro de pessoal da B... para os cenários A e B, o Tribunal a quo considerou, erroneamente, que a Recorrente não havia invocado factos suficientes para que o Tribunal se pudesse pronunciar sobre a questão, designadamente as funções e o ordenado de um empregado de distribuição e as funções e ordenado de um empregado de refeitório, os empregados que a Recorrente afectou a cada proposta e respectivos custos e os custos dos empregados da B... para cada uma das três propostas;
S. Salvo o devido respeito, o primeiro dos elementos diz respeito a matéria de direito - e não de facto -, uma vez que as funções e o nível de remunerações quer do empregado de distribuição quer do empregado de refeitório encontram-se definidos em CCT aplicável, que no caso é a da ARESP/FETESE (cantinas, refeitórios e fábricas de refeições), publicada no BTE n.°2 de 8/07/2009, com as sucessivas actualizações salariais, sendo a última de 29/06/2010, publicado no BTE n.°24;
T. Quanto ao teor da proposta da Recorrente, apesar de a mesma ser irrelevante, consta dos documentos que constituem o processo instrutor;
U. E sobre os custos do pessoal da B... é um facto que a recorrente desconhece, sem obrigação de conhecer, sendo certo que o respectivo nível remuneratório mínimo está fixado em CCT, podendo aferir-se o impacto mensal da diferença de remunerações de cada categoria de trabalhadores;
V. Na proposta da B... não se afecta um único empregado de distribuição personalizada ao Hospital de Fafe, o que se revela totalmente incompatível com o exigido no CE para o cenário B;
W. Atentas as descrições do serviço nos cenários A e B, é evidente que a composição do respectivo quadro de pessoal não pode ser a mesma;
X. Tendo decidido o Tribunal a quo que a B... apresentou o mesmo quadro de pessoal para os cenários A e B, teria de ter concluído que a B... não apresentou pessoal de distribuição personalizada para o Hospital de Fafe, o que levará a uma de duas: ou a B... não fará a distribuição das refeições no Hospital de Fafe, ou recorrerá a empregadas de refeitório para o fazer;
Y. Ambas as alternativas implicavam a exclusão da proposta, nos termos do disposto no art.°146.°, n.°2, al. o) do CCP, por violação do art.°70.°, n.°2, al. b) ou f), consoante o caso;
Z. Esta desconformidade implica ainda a sub-orçamentação da proposta da B..., o que significa que para cumprir a execução do contrato a B... violará vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, o que constitui violação do art.°70.°, n.°2, al. f) do CCP;
AA. O Tribunal a quo considerou, ainda que o facto de a B... se ter disponibilizado para realizar a intervenção tida por necessária no Hospital de Fafe constitui uma solução de obra, o que manifestamente não faz qualquer sentido, sob pena de não se poder avaliar a pertinência da solução;
BB. É que a Recorrente questionou, precisamente, o juízo do Júri de suficiência da solução da obra, sendo certo que a B... reconhecidamente não apresenta qualquer solução concreta;
CC. Tanto que do Relatório Preliminar o júri adverte que "A empresa vencedora, tendo em conta o cenário a adjudicar, deverá apresentar um plano pormenorizado para a intervenção de forma que este fique incluído no contrato a celebrar";
DD. Sendo necessário ao contrato, o mesmo deveria constar da proposta, sob pena de violação dos princípios da estabilidade das propostas, da igualdade e da concorrência;
EE. Acresce que o Tribunal a quo não fundamenta a decisão a que chegou, limitando-se a concluir que a questão da intervenção na cozinha de Fafe não prejudicou a comparabilidade das propostas, o que constitui erro de julgamento;
FF. Quanto à apreciação do mérito técnico das propostas, a Recorrente havia suscitado a falta ou insuficiência de fundamentação da avaliação efectuada, a qual deve, após a audiência prévia dos interessados, justificar as razões de procedência / improcedência os argumentos aduzidos por estes;
GG. Exemplo flagrante de falta de fundamentação é a forma de aplicação da escala de avaliação das propostas, que só foi feita em sede de Relatório Final, depois de recebidas e abertas as propostas e depois de anteriormente aplicada a referida escala, o que viola os princípios da imparcialidade, da transparência e da concorrência;
HH. As razões apontadas pelo Júri para a atribuição das pontuações são imperceptíveis para a Recorrente, na medida em que não as justificam;
II. Também quanto à violação da igualdade, da transparência e da comparabilidade das propostas, a Recorrente havia invocado que as avaliações dos subfactores "Plano de Formação" e "Plano de Vigilância das Condições de Saúde dos Manipuladores de Alimentos" eram subjectivas, tendo o Tribunal a quo considerado que eram objectivas;
JJ. Dá-se por reproduzidos os argumentos invocados nesta sede na Petição Inicial, para fundamentar a subjectividade e consequente inadmissibilidade das avaliações efectuadas;
KK. Quanto à condenação em custas, verifica-se que o Tribunal a quo fez uma inadmissível fixação de taxa de justiça diferente da paga inicialmente, uma vez que ao presente processo não é possível aplicar-se o disposto no art.°7°, n.°5 do RCP, porque é um processo especial e não um incidente ou um procedimento;
LL. Ainda que o fosse, no que não se concede, não estão verificados os requisitos do art.°447.°-A, n.°7 do CPC que permitam a classificação dos presentes autos como de especial complexidade."
Contra-alegou o Centro Hospitalar do Alto Ave, E.PE., concluindo como segue:
" 1. O presente recurso não tem qualquer fundamento, tendo o Tribunal Recorrido decidido bem a questão em discussão nos autos.
2. O procedimento concursal em causa cumpriu a Lei e todos os princípios jurídicos aplicáveis.
3. As decisões tomadas pelo Júri do concurso encontram-se devida e integralmente justificadas e fundamentadas, pelo que, a proposta de adjudicação do concurso à candidata B... era a única decisão que se impunha, uma vez findo o procedimento concursal".
Contra-alegou, igualmente, a B..., pugnando pela manutenção do julgado.
A Digna Magistrada do MºPº emitiu douto parecer, no sentido de apenas ser julgado procedente o recurso no que se refere à condenação em custas nos termos em que o foi.
2. Fundamentação
2.1 Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:
"A) O Centro Hospitalar do Alto Ave, EPE, lançou o Concurso Público n°3-01/2010, para «Prestação de serviços de alimentação a doentes e funcionários do CHAA-EPE», mediante anúncio n°5650/2009, publicado no Diário da República, n°243, 2ª série, de 17.12.2009 e Anúncio nº2009/S 245-351400, publicado no Suplemento do JOUE, n°245, de 19.2009 - ver docs n°1 e 2 juntos com a petição inicial.
B) Consta do ponto 7 do anúncio que o prazo de execução do contrato é de 7 meses a contar da celebração do contrato - ver doc n°1 junto com a petição inicial.
C) O Concurso Público n°03-01/2010 regeu-se pelo Programa de Concurso e Caderno de Encargos juntos como doc n°3 com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
D) Nos termos do artº7°, n°1, als c) e d) do Programa de Concurso, as propostas devem ... ser constituídas pelos seguintes documentos:
c) lista de preços unitários em conformidade com o Anexo III ao Programa de Concurso; (quadro técnico do pessoal a afectar na prestação dos serviços e respectivos currículos conforme Anexo IV ao Programa de Concurso;
d) metodologia a implementar no apoio à resolução de avarias e anomalias e demonstração da capacidade para intervenções urgentes de resolução de problemas.
E) O anexo IV ao Programa de Concurso tem o teor seguinte:
Modelo de lista de meios humanos
Lista dos técnicos da empresa a afectar ao Contrato a celebrar:
Empresa:
Qualificação no contrato:
Nome do técnico:
Função na empresa:
Grau académico profissional:
Função no contrato:
Experiência em contratos similares
(a) deverão ser apresentados em anexo os curricula dos técnicos a afectar aos fornecimentos durante o prazo de execução.
Norma de preenchimento do anexo IV
Função na empresa - deverá mencionar a função actual na empresa concorrente.
Grau académico - deverá ser mencionado o grau académico (escolaridade) do técnico
Qualificação profissional (A) - no preenchimento deste campo dever-se-á indicar o número de anos de realização de cada uma das actividades profissionais.
Função no contrato - deverá mencionar a função relacionada com o objecto do contrato e que será atribuída ao técnico durante o decorrer do mesmo.
Experiência em contratos similares - no preenchimento deste campo dever-se-á indicar o número de contratos similares em que o técnico participou, em que funções e quantidade de sistemas de monitorização instalados.
F) O anexo V do Programa de Concurso tem o teor seguinte:
a. critério de adjudicação
A adjudicação do fornecimento será efectuada de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores, por ordem decrescente da sua importância, afectados pelos seguintes coeficientes de ponderação percentuais indicados.
a) preço-50%
(...).
b) qualidade e mérito técnico - 50%
Cada um dos referidos factores é valorizado de 0 a 10 de acordo com os elementos constantes das propostas dos concorrentes
- apreciação do plano de higiene -5%
. frequência da limpeza das diferentes zonas e equipamentos.
definição dos métodos e produtos a utilizar
-pouco adequado -1
- adequado - 5
- muito adequado -10
- apreciação do plano de formação - 5% .
identificação das necessidades
. definição dos objectivos
. definição de conteúdos e estratégias
. definição da avaliação e resultados
- pouco adequado - 1
- adequado -5
- muito adequado -10
- apreciação do plano de vigilância das condições de saúde dos manipuladores de alimentos - 7,5%
- definição das acções a desenvolver
- definição da calendarização das acções.
- pouco adequado -1
- adequado - 5
- muito adequado -10
-apreciação do plano de animação/decoração - 5%
- elementos decorativos do refeitório conforme Caderno de Encargos
- renovação da decoração.
- pouco adequado -1
- adequado - 5
- muito adequado -10
- métodos de autocontrole para segurança alimentar -17,50%.
- pouco adequado - 1
- adequado - 5
- muito adequado -10
- apresentação de certificado, no âmbito da qualidade -10%
- existe -10
- não existe -0
A escolha recairá sobre a proposta economicamente mais vantajosa, sendo considerada como aquela que, satisfazendo as exigências de qualidade e funcionalidade, tenha o preço global mais baixo.
G) A cláusula 3ª do Caderno de Encargos, sobre o prazo, dispõe o seguinte o contrato é celebrado pelo prazo de um ano, renovável por iguais períodos, até ao limite de 3 anos, se não for denunciado por qualquer das partes.
H) O anexo X ao Caderno de Encargos tem o teor seguinte:
Programa de intervenção na cozinha da unidade de Fafe.
A cozinha da unidade de Fafe está integrada no edifício principal, cuja substituição por um novo edifício está prevista a curto ou médio prazo. As actuais instalações e equipamentos apresentam alguma degradação, pelo que se pode tornar necessária uma intervenção, preferencialmente mínima. A apreciação das propostas terá assim em conta a pertinência das soluções apresentadas, tendo em conta o carácter transitório das actuais instalações.
Por outro lado, tendo em conta que a Unidade de Guimarães dispõe de instalações e equipamentos que permitem uma maior produção de refeições, pretende-se tirar partido desta situação optimizando o serviço nas duas unidades.
Nessa medida estabelecem-se dois possíveis cenários de evolução para os quais os concorrentes deverão apresentar as suas propostas. Os concorrentes poderão ainda apresentar outras propostas com as soluções que entenderem convenientes.
Cenário A: A confecção das refeições em cada uma das unidades do centro hospitalar, mantendo o actual sistema de distribuição com as assistentes operacionais.
Os concorrentes poderão indicar possíveis necessidades de intervenção com vista a assegurar uma adequada prestação de serviços e o respeito pelas normas legais.
O programa da intervenção deverá incluir as seguintes questões:
. reorganização dos espaços e circuitos de trabalho
. acesso de mercadorias: encerramento da zona de acesso das mercadorias e criação de arrecadação e zona de recepção e arquivo de documentos.
. despensa e armazém: reorganização dos espaços para adequação da capacidade de armazenamento. Aproveitamento de alguns dos aparelhos de frio e aquisição de outros, de forma a adequar a capacidade à produção de refeições necessárias. Aquisição de prateleiras de material não oxidável; adequação da ventilação da zona tendo em conta os aparelhos de frio.
. zonas de preparação: reorganização dos espaços para adequação da capacidade de trabalho necessária à produção das refeições.
. zona de confecção: manutenção do actual forno; manutenção do actual fogão; aquisição de fritadeira para confecção; criação de bancada de apoio à manipulação de alimentos confeccionados; criação de zona para preparação de pequenos almoços;
.expedição de refeições: criação de condições para manutenção de temperatura adequada e empratamento; aquisição de carros de transporte de refeições com regeneração de temperatura;
. lavagem de louça: aproveitamento das copas e respectivos equipamentos para a lavagem e louça. Reorganização da zona de lavagem de louça do refeitório. Carros de transporte para louça lavada.
Cenário B
Confecção das refeições a partir da unidade de Guimarães e distribuição das refeições pelos funcionários da concessionária:
. acesso de mercadorias: encerramento da zona de acesso das mercadorias e criação de arrecadação e zona de recepção e arquivo de documentos.
. despensa e armazém: aproveitamento dos actuais aparelhos de frio e eventual deslocação desta zona para uma das actuais zonas de preparação; melhoria da ventilação da futura zona de armazenagem;
. zona de confecção: manutenção do actual forno e fogão para confecção parcial das refeições vindas da unidade de Guimarães; aquisição de fritadeira para confecção/ finalização das refeições; reorganização da zona para preparação de pequenos-almoços;
. expedição de refeições: criação de condições para manutenção de temperatura adequada e empratamento; aquisição de carros de transporte de refeições com regeneração de temperatura;
. lavagem da louça: aproveitamento das copas e respectivos equipamentos para a lavagem de louça: reorganização da zona de lavagem de louça do refeitório. Carros de transporte para louça lavada.
I) Em 6.1.2010 a A...solicitou ao júri do concurso os esclarecimentos que constam do doc n°4 junto com a petição inicial, que se dá por integralmente reproduzido, dos quais se transcreve o seguinte:
2 - Confirmação de que, de acordo com os elementos incluídos no Portal (Mapa Anexo III), os concorrentes são obrigados a apresentar 3 propostas, a saber:
PROPOSTA BASE - em que se mantém as condições actuais;
Cenário A - Serviço de confecção local na unidade de Fafe, com as condicionantes incluídas no anexo X;
Cenário B - Transporte de refeições a partir da unidade de Guimarães, com as condicionantes incluídas no anexo X.
3 - No anexo IV (que está repetido no Caderno de Encargos), indD...que deverá ser conforme o ponto 7 - al d), pelo que solicitamos que nos indiquem que tipo de técnicos devem ser mencionados? - ver doc n°4 do requerimento inicial.
J) Em 19.1.2010 foram prestados os esclarecimentos que foram juntos como doc. n°5 da petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, transcrevendo-se as respostas às questões n°2 e n°3 nos termos que seguem:
Resposta
Confirma-se, o Caderno de Encargos prevê a apresentação de 3 propostas nestas condições.
Resposta
Descrição do Quadro técnico próprio ou não que assegure a manutenção do equipamento.
K) A Autora e as Contra-interessadas apresentaram propostas no procedimento - ver doc n°6 junto com a petição inicial.
L) A Autora apresentou, com a proposta, uma lista dos técnicos com funções de manutenção do contrato, com indicação da empresa, habilitações académicas, experiência em contratos similares - ver docs juntos aos autos e por acordo.
M) A Autora apresentou a implantação do material (planta) e a listagem detalhada de Equipamentos e Obras a executar na cozinha da unidade de Fafe - ver docs juntos aos autos.
N) A B... juntou à sua proposta uma declaração na qual refere que possui um protocolo de colaboração com a empresa E...- Comércio e Manutenção de Equipamento Hoteleiro, Lda, indicando que a mesma fornece os meios humanos para a manutenção dos equipamentos, qualificados e habilitados em todos os seus Clientes, com especial relevo para aqueles que nos vinculam contratualmente a essa manutenção - ver doc n°8 junto com a petição inicial.
O) Na lista de preços unitários - mapa Anexo III - a B... menciona que os meios da manhã, meios da tarde, ceias (Guimarães) e ceias de pessoal e Blocos Lanches (Fafe) são facturados a €: 0,50 - ver docs juntos aos autos e por acordo.
P) A B... apresenta um documento com o título outras refeições (merendas e lanches), no qual indica que as Merendas e/ ou Lanches da UCIC serão facturados a €: 3,10 e que as merendas e lanches da UCIP e Neonatologia serão facturados de acordo com a lista de suplementos - ver docs juntos aos autos e por acordo.
Q) As propostas apresentadas pela B... para os cenários A e B têm o mesmo quadro de pessoal - ver doc n°9 junto com a petição inicial e por acordo.
R) A B... declarou que de acordo com as especificações do Caderno de Encargos, a B... propõe-se efectuar as obras necessárias, que serão as mínimas de requalificação no cenário Base e de intervenção profunda no cenário B, investimento a efectuar na cozinha de Fafe, prevendo-se obras de construção civil e colocação de novos equipamentos, a calendarizar mediante as oportunidades verificadas e permitidas pelos requisitos aos serviços de alimentação, sendo definido pelas partes a altura mais oportuna - por acordo e processo administrativo.
S) A 4.5.2010 o júri elaborou o 1° relatório preliminar em que propôs a admissão de todas as propostas dos concorrentes e, após classificação das propostas para cada um dos cenários dados, propôs a adjudicação dos serviços à proposta da B..., para o cenário B, por ser, dos três cenários, a proposta economicamente mais vantajosa - ver doc n°6 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
T) Os valores das propostas foram:
empresa base cenário A cenário B
A... 1.199.025.56 1.265.071,99 1.236.712,73
(...)
B... 1.193.907,83 1.282.199,57 1.167.057,34
U) O relatório preliminar contém a fundamentação no ponto 5, nos termos que seguem:
(...)
5.1. Apreciação do mérito técnico da proposta
Em termos gerais o mérito técnico das propostas é considerado adequado considerando-se que qualquer uma das empresas asseguraria a qualidade na Prestação de Serviços em causa. Especificam-se todavia as seguintes situações:
5.1.1. Plano de higiene
O concorrente D...é a empresa que de forma mais clara e completa especifica.os procedimentos de higiene.
5.1.2. Apreciação do plano de formação
O concorrente B... é a empresa que apresenta a proposta mais completa e coerente.
5.1.3. Apreciação do plano de vigilância das condições de saúde dos manipuladores o concorrente B... é a empresa que apresenta o plano mais completo e com a calendarização adequada.
5.1.4 Apreciação do plano de animação e decoração
O concorrente D...é a empresa que apresenta a melhor proposta de animação e a empresa B... a que apresenta uma proposta mais relevante para a decoração do refeitório.
5.1.5. Métodos de autocontrole para a segurança alimentar
O concorrente B... é a empresa que apresenta a proposta mais completa e adaptável à unidade.
5. 1. 6. Apresentação de certificados
Todas as empresas apresentaram certificados.
6. Ordenação das propostas
(...).
Das propostas apresentadas para o Cenário A e B verifica-se o seguinte:
- a proposta apresentada pela A...não corresponde ao solicitado em Caderno de Encargos;
...
- Os restantes concorrentes não especificam a intervenção a efectuar, concluindo-se no entanto que as intervenções a efectuar respeitarão o solicitado em Caderno de Encargos, uma vez que as próprias empresas o asseguram.
A empresa vencedora, tendo em conta o cenário a adjudicar, deverá apresentar um plano pormenorizado para a intervenção de forma que este fique incluído no contrato a celebrar.
V) Os concorrentes foram notificados para efeitos de audiência prévia - ver docs juntos aos autos.
W) A 16.4.2010 a Autora apresentou a sua pronúncia e nela pugnou, por mm lado, pela exclusão da proposta da B..., por a mesma não apresentar todos os documentos exigidos no Caderno de Encargos e conter um erro incorrigível quanto aos preços unitários propostos, e, por outro lado, discordou da avaliação que foi feita ao mérito das propostas, em particular no que respeita à da Autora, tendo invocado falta de fundamentação - ver doc n°7 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
X) A 17.5.2010 o júri emitiu o relatório final no qual, apesar de ter alterado o relatório preliminar, propôs:
Avaliadas assim as alegações apresentadas pela candidata A..., foram alteradas as pontuações conforme arts 69°, 80°, 90° (mapas Anexos 2 e 3) não sofrendo no entanto alterações a proposta de lista de classificação, final, pelo que se mantêm o teor e conclusões expostos no relatório preliminar, enviando-se todo o processo ao Conselho de Administração do CHAA, EPE, órgão competente para decidir, notificando-se todos os candidatos do teor da presente acta - ver doc n°10 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Y) No referido relatório pode ler-se, para o que ora interessa, o seguinte:
10. ... o disposto nas als c) e d) do art 7° do Caderno de Encargos não obrigavam à apresentação de lista de currículos dos técnicos que deveriam assegurar a manutenção dos equipamentos.
14. Assim, conjugado o esclarecimento com o disposto na al d) do art 7°, os candidatos deveriam apresentar a metodologia a implementar no apoio à resolução de avarias e anomalias e demonstração da capacidade para intervenções urgentes de resolução de problemas.
15. em como descrever o quadro técnico que assegurasse a manutenção dos equipamentos.
16. Em lado algum se solicita aos candidatos que apresentem estas informações, de acordo com o anexo IV do Caderno de Encargos.
17. nem tão pouco, que os candidatos entregassem uma lista dos técnicos que executassem aquelas funções de manutenção, com indicação das respectivas habilitações académicas e outros requisitos.
18. Tais informações foram, sim, solicitadas no âmbito da al. c) do art 7 do Caderno de Encargos, ou seja, quanto ao quadro técnico do pessoal a afectar na prestação dos serviços, objecto do contrato a adjudicar pelo concurso.
19. Desta forma a declaração apresentada pela B... foi tida pelo júri do concurso como suficiente para colmatar as exigências do concurso.
20. Através da declaração em causa, a B... comprova a metodologia a seguir no apoio a avarias e anomalias (manutenção), bem como, do quadro técnico que irá assegurar tais tarefas.
25. (...) Os documentos respeitantes ao quadro técnico que irá assegurar a manutenção dos equipamentos não fazem parte dos atributos das propostas dos candidatos.
26. Tais documentos não têm qualquer relevância no âmbito dos critérios de adjudicação, nem interferem com a sua avaliação e apreciação.
27.O que se pretende com aquela exigência é apenas que os candidatos se comprometam a assegurar a manutenção dos equipamentos.
(...).
36. foi considerado apenas o preço unitário apresentado pela B..., no anexo III,
37. ... tal como sucedeu relativamente a todos os candidatos.
41. A B... apresentou o quadro de pessoal, nos termos do disposto no art 2° al a) das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos
42. ... que é o mesmo para os três cenários - base, A e B.
44. Entendeu o júri que a proposta da A...para os cenários A e B não correspondem ao solicitado em Caderno de Encargos e não se dirigiam ao programa de intervenção, preferencialmente mínimo, solicitado no Caderno de Encargos.
45. De facto, a proposta da A..., apesar de detalhada, apresentava uma alteração de circuitos complexa e um conjunto de equipamentos desnecessários ...
46. ... enquanto que outros equipamentos essenciais não foram apresentados.
48. Estas propostas revelaram que o concorrente não soube identificar ou valorizar correctamente as necessidades enunciadas e apresentar as respostas mais adequadas, apesar de ser a empresa que actualmente detém a concessão e que tem por obrigação conhecer detalhadamente o serviço.
49. Aliás, caso o concorrente A...tivesse ganho o procedimento, a proposta de intervenção nas instalações e equipamentos teria que ser totalmente reformulada de acordo com os pressupostos do Caderno de Encargos.
50. Neste sentido, a posição da A...é equivalente à dos demais candidatos, ou seja, também não concretizou o programa de intervenção em detalhe.
51. Por outro lado, sublinhe-se, a concorrente B... disponibilizou os recurso necessários para a devida concretização da intervenção, pelo que foi considerado pelo júri como suficiente, ressalvando a necessidade do detalhe da execução ficar registado no contrato a celebrar.
54. ... sobre a apreciação do mérito técnico das propostas
60. Como critério geral definiu o júri que, na escala «inadequado», «adequado», «muito adequado» seria de atribuir a pontuação de «adequado» excepto nos casos em que fosse necessário destacar os itens que se evidenciavam pelo seu carácter excepcional ou pela sua total inadequação.
63. quanto ao plano deformação ... Foram avaliados os seguintes itens: identificação de necessidades, definição de objectivos, definição de conteúdos e estratégias e definição de avaliação de resultados.
64. Considerou o júri que o método de levantamento das necessidades proposto pela A... foi o único que não mencionou o método de identificação das necessidades.
65. A A...limitou-se a planear a formação, sem reflectir o levantamento prévio das necessidades, limitando-se a propor acções adicionais como método correctivo e não pró-activo.
66. Os restantes concorrentes mostraram uma ligação entre a informação recolhida por diversos instrumentos, nomeadamente inspecções, análises e inquéritos, e as suas consequências plasmadas no planeamento da formação.
71. ... a B... foi o único que apresentou o sistema de participação obrigatória de infecções naso-faríngeas, dermatológicas e gastrointestinais.
72. E as diferenças de pontuação atribuída residem precisamente neste ponto, pois o júri considerou que, mais importante que a vigilância aleatória ou periódica, será a rápida identificação de situações de infecção passíveis de aumentar o risco de toxi-infecção alimentar e adequada intervenção.
76. Quanto à animação e à decoração do refeitório
77. No caso da A...as propostas de animação e de decoração não se destacaram das demais, pelo que se atribuiu a esta a nota de 5 pontos.
78. O concorrente B..., apesar de não apresentar plano para o dia de Reis e Santos Populares, apresentou para o dia mundial da Alimentação.
79. ... considera o júri assistir razão à A..., uma vez que o plano apresentado pela B... não responde integralmente aos critérios previamente definidos.
80. Assim sendo, impõe-se classificar este item com a pontuação de 1, em vez de 5 atribuídos.
82. Quanto à decoração do refeitório, considerou o júri que a B... apresentou a melhor proposta, pelo que lhe foi atribuído 10 valores.
83. No que respeita ao plano de higiene ... tem o júri a afirmar que considerou os carros de transporte de refeições como o ponto mais crítico do sistema de limpeza, dado que os referidos carros servem tanto para o transporte das refeições como para a recolha de louça suja.
84. Os concorrentes B... e A...não mencionaram este equipamento pelo que lhes foi atribuída a classificação de 5 pontos.
Z) Em 26.5.2010 o júri elaborou um aditamento ao relatório final em que apresenta a fundamentação técnica que, de uma forma inequívoca, indica as vantagens do cenário B face aos restantes - ver doc n°1 junto com a contestação da Demandada, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
AA) No dia 12.7.2010 a Demandada autorizou a adjudicação do concurso à Contra-interessada B..., pelo valor anual de €: 1.167.057,34, nas condições propostas - ver doc n° 2 junto com a contestação.
BB) A presente instância foi instaurada a 26.7.2010 - ver petição inicial.
CC) A Entidade Demandada foi citada para os termos da presente instância a 28.7.2010 - por confissão e talão de AR devidamente assinado e inserto nos autos.
DD) A 2.8.2010 o CA da Demandada deliberou mandar notificar a deliberação de 12.7.2010 à Autora e Contra-interessadas, com a menção de que a sua eficácia e efeitos ficarão suspensos até ser proferida decisão, definitiva e transitada em julgado, no procedimento cautelar - ver doc nº3 junto com a contestação.
EE) A deliberação de 12.7.2010 e a de 2.8.2010 foram notificadas à ora Autora e Contra-interessadas - ver docs n°4 a 9 juntos com a contestação."
2.2- Matéria de Direito
A recorrente alega que a sentença recorrida padece de algumas nulidades e diversos erros de julgamento, designadamente por o Tribunal "a quo" ter apreciado e admitido a proposta da B... sem a lista de técnicos que asseguram a manutenção do equipamento, e sendo certo que a recorrente não havia invocado tal violação, pelo que o tribunal terá proferido tal decisão ao abrigo do disposto no artigo 95º, nº 2, 2ª parte do CPTA, sem no entanto ter concedido às partes prazo para se pronunciarem sobre as ilegalidades em causa, o que constitui a nulidade processual prevista no artigo 201 nº1 do Cód. Proc. Civil, aplicável " ex vi" do artigo 1º do CPTA. (cfr. conclusões A a C).
Acresce que o tribunal não fundamentou de facto e de direito a sua decisão, incorrendo na nulidade prevista no artigo 668º nº1, al.b) do C.P.Civil, e omitiu pronúncia sobre o alegado vício de falta de fundamentação relativo à avaliação do Subfator "Métodos de Auto-controle para Segurança Alimentar" e do factor Qualidade (cfr. conclusões D e E).
Relativamente à ilegalidade da admissão da proposta da B..., o documento por esta entregue não corresponde ao artigo 7º nº1, als. c) e d), pelo que a proposta da B... deveria ter sido excluída - artigo 146º nº2, al. d) do CPTA (cfr. conclusões F a J).
Não pode concluir-se, como fez o Tribunal " a quo", que a declaração a que se refere a alínea N) dos factos provados comprova o quadro técnico que irá assegurar as tarefas de apoio a avarias e anomalias, a isto acrescendo que a proposta da B... não é unívoca no que diz respeito aos preços unitários por si propostos (cfr. conclusões K a M).
A proposta da B... tem preços unitários contraditórios, e o Tribunal " a quo" poderia ter sindicado a impossibilidade de avaliação da proposta da B..., nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 70º nº 2, al c) do Cód. Contratos Públicos (cfr. conclusões N a Q).
Quanto aos vícios apontados sobre o quadro de pessoal da B... para os Cenários A e B, o Tribunal "a quo" considerou, erroneamente que a recorrente não havia invocado factos suficientes para que o Tribunal se pudesse pronunciar (cfr. conclusões R e S).
Tendo o Tribunal " a quo" decidido que a B... apresentou o mesmo quadro de pessoal para os Cenários A e B, teria de concluir que a B... não apresentou pessoal de distribuição especializada para o Hospital de Fafe. Acresce que o Tribunal " a quo" não fundamentou a decisão a que chegou, limitando-se a concluir que a questão da intervenção na cozinha de Fafe não prejudicou a comparabilidade das propostas (cfr. conclusões AA a EE).
Exemplo flagrante da falta de fundamentação é a forma de avaliação das propostas, que só foi feita em sede de Relatório Final, depois de recebidas e abertas as propostas e depois de anteriormente aplicada a referida escala, o que viola os princípios da imparcialidade e da concorrência (cfr. conclusões GG e HH).
Quanto à condenação em custas, verifica-se que o Tribunal " a quo" fez uma inadmissível condenação em taxa de justiça, uma vez que ao presente processo não é possível aplicar-se o disposto no artigo 7º nº 5 do RCP (cfr. conclusão KK).
Isto além de que não estão verificados os requisitos do artigo 447º nº 7 do CPC, que permitam a classificação dos presentes autos como de especial complexidade (cfr. conclusão LL).
Esta é a argumentação essencial da recorrente, que cumpre apreciar, recordando que a A...pretende a anulação do Relatório Final emitido em 17 de Maio de 2010 pelo júri do concurso público nº03/01/2010, que admitiu a proposta e lhe propôs a adjudicação dos serviços.
a) Das alegadas nulidades da sentença
Alega a A...que se verifD...a nulidade do artigo 201º do C.P.Civil, uma vez que o Tribunal admitiu a proposta da B... sem que a mesma tenha sido instruída com a lista de técnicos que asseguram a manutenção de equipamentos. Tal apreciação, a ter ocorrido ao abrigo do artigo 95º, nº 2, 2ª parte do CPTA não foi antecedida de prazo às partes para se pronunciarem sobre essa ilegalidade, tendo sido preterida uma formalidade essencial.
Todavia, verifica-se que a recorrente invocou tal questão (relativa à admissão daquela proposta), nos artigos 43º a 51º da petição inicial , tendo concluído no artigo 51º que " A admissão daquela proposta viola as disposições acima identificadas, em clara violação da lei e dos princípios da igualdade, da legalidade e da concorrência".
Ou seja, a A...invocou expressamente a ilegalidade da proposta da B... e dos referidos princípios, pelo que a sentença recorrida não se pronunciou ao abrigo do artigo 95º, nº 2 do CPTA, nem está adstrita ao cumprimento das formalidades ali consagradas, improcedendo assim a primeira nulidade invocada.
Seguidamente, a A...alegou que o Tribunal não fundamentou a sua decisão quanto à violação dos princípios da legalidade, da igualdade e da concorrência.
Quanto a este ponto, e como é jurisprudência corrente " A nulidade de omissão de pronúncia estabelecida na alínea d) do nº1 do artigo 668º do Cód. Proc. Civil, verifica-se quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, devendo apreciar as questões que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (artigo 660º nº2 do Cód.Proc.Civil).
Há que sublinhar a distinção entre questões (matérias respeitantes ao pedido e à causa de pedir) e argumentos (razões invocadas pelas partes em defesa dos seus pontos de vista) -cfr entre muitos outros, o Ac. STA de 13.05.03, R.0204/02. Acresce que é entendimento unânime que só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade prevista no artigo 668º, nº1, al.b) do Cód. Proc. Civil (cfr.por todos o Ac.T.R.L. de 10.03.05, P. 69/05-2). Ora, no caso concreto, a questão a decidir consistia no vício da falta de fundamentação na avaliação do mérito técnico das propostas, defendendo a ora recorrente que, na sentença recorrida, não se descortinavam as razões de facto e de direito que justificaram as classificações atribuídas nos vários subfactores de avaliação.
Mas deve entender-se que esta questão foi decidida na sentença.
Embora seja certo que a sentença, em termos de análise e fundamentação, apreciou tal questão em termos gerais e a cada um dos factores, com excepção do mencionado," o certo é que não tinha de os discriminar um por um, podendo limitar-se a uma análise genérD...do Relatório Final, no que se refere às classificações atribuídas, verificando se estavam fundamentadas ou não" (cfr. fls. 24 e 25 da sentença), onde, nomeadamente, se refere que o júri do concurso, no ponto 20 do Relatório Final, considerou que a B..., ao apresentar a declaração identificada na alínea N dos factos provados, comprovou a metodologia a seguir no apoio a avarias e anomalias (manutenção), bem como o quadro técnico que irá assegurar tais tarefas, razão pela qual o aspecto em apreço não pode servir de fundamento para excluir a proposta da B... -cfr. artigo 70º nº 2, al.a), 140º nº 2, al c) e 148º a contrario do Código dos Contratos Públicos.
Improcede, pois, a referida nulidade por omissão de pronúncia.
b) Do pretenso erro de julgamento e dos princípios da estabilidade, da igualdade, da concorrência e da imparcialidade.
Afastados os vícios formais, cumpre apreciar a questão de mérito.
Em primeiro lugar, defende a recorrente que a proposta da B... deveria ter sido excluída, por força do artigo 146º nº 2, al a) do CCP, uma vez que não foi instruída com documentos, em conformidade com o Anexo IV do Programa do Concurso, que contivesse a descrição e curricula de todo o quadro de pessoal da manutenção de equipamento.
Já se viu que o objecto do concurso em análise é a prestação de serviços de fornecimento de refeições para utentes internados e funcionários do Centro Hospitalar do Alto Ave. Os serviços a prestar reportam-se ao fornecimento de refeições. Mas nenhuma das peças de procedimento concursal estabelece qualquer obrigação de apresentação, como documento integrante das propostas a apresentar de qualquer lista de pessoal que assegure a manutenção dos equipamentos e respectivos currículo.
Como o reconhece a decisão recorrida, o disposto nas alíneas c) e d) do artigo 7º do Caderno de Encargos não obrigavam à apresentação de lista e currículos dos técnicos que deveriam assegurar a manutenção dos equipamentos, nem tal obrigação poderia ser extraída dos esclarecimentos prestados pelo Júri.
A declaração apresentada pela B... foi tida como suficiente pelo Júri, para colmatar as exigências do concurso. Através da declaração em causa, a B... comprova a metodologia a seguir no apoio a avarias e manutenção, bem como do quadro técnico que irá assegurar tais tarefas, pelo que não existe qualquer erro de julgamento.
Seguidamente, a recorrente alega que a B... apresentou vários preços unitários, violando o disposto no artigo 7º nº 1, al,b) do Programa do Concurso e dos números 57º nº 1, b) 70º nº 2, al.a) e 146º nº 1, al. o) do C.P.P., mas também neste ponto lhe não assiste razão, uma vez que para este efeito foi considerado apenas o preço unitário apresentado pela B... no Anexo III, tal como sucedeu relativamente a todos os candidatos. Não foram considerados os preços apresentados pela B... sob epigrafe " outras refeições" nem os mesmos tiveram qualquer influência na avaliação global da sua proposta ou das demais propostas apresentadas pelos outros candidatos.
Invoca ainda a A...o vício de violação de lei, por violação do disposto no artigo 57º nº 1, b) 70º nº 2, al.c) e 146º nº 1, al.o) do C.P.P, pelo facto de a B... ter apresentado o mesmo quadro de pessoal para os Cenários A e B, o que equivaleria à não apresentação do quadro de pessoal.
Mas, como sublinhou a sentença recorrida, a alegação da Autora a este respeito é genérica e nada prova.
E, estando em causa o cumprimento do quadro de pessoal, com indicação do número e categoria do pessoal necessário para a prestação de serviços de alimentação a doentes e funcionários (...) o quadro de pessoal apresentado pela B... era suficiente e ajustado aos cenários possíveis, nomeadamente para o Cenário B.
Tanto mais que, como também disse a sentença recorrida, o Programa de Concurso não definia os números específicos de funcionários.
No tocante ao vício de violação de lei, por falta de fundamentação na Avaliação das Propostas e na decisão final do Júri, o mesmo também se não verifica. Como ressalta de fls.33 da sentença recorrida, e nos termos do artigo 11º e do Anexo V do Programa do Concurso foi definido um critério geral, tendo o Júri definido, na escala inadequado, adequado e muito adequado, seria de atribuir a pontuação de adequado, excepto nos casos em que fosse necessário destacar os itens que se evidenciavam pelo carácter excepcional ou pela sua total inadequação, no " Plano de Formação", no " Plano de Vigilância das Condições de Saúde dos Manipuladores de Alimentos" e nos " Planos de Animação e Decoração" e "Plano de Higiene".
A ora recorrente percebeu com clareza a decisão que pretendia ver anulada, a qual, nos termos do artigo 125º nº 1 do Cód. Proc. Administrativo, especificou as razões e as diferenças que justificaram as classificações atribuídas ao mérito técnico das propostas.
Não existe, pois, vício de forma por falta ou deficiente fundamentação.
Finalmente, vêm alegada a violação dos princípios da igualdade, da transparência e da comparabilidade das propostas.
Nesta matéria, a ora recorrente apontou, de forma genérica o subjectivismo do Júri na avaliação de mérito técnico das propostas.
Todavia, e como se decidiu no Ac. do TCA-S de 27.01.2011, Proc. 6859/10, a valoração das propostas situa-se na área do poder discricionário da Administração, por dizer respeito a zonas técnicas em relação às quais o Tribunal não dispõe de conhecimentos especializados para exercer sindicância, a não ser em casos de erro grosseiro ou palmar ou violação dos princípios de contratação pública (cfr. André Gonçalves Pereira, "Erro e Ilegalidade no Acto Administrativo", Ed. Atíca, 1974, p.266; Freitas do Amaral " Curso de Direito Administrativo", 2001, Vol.II, p.208; Ac. STA de 25.05.2000, Rec.40313; Ac TCA de 21.02.2002, rec. 108761, in " Antologia de Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Central Administrativo", Ano V, nº2, p.248).
Em decorrência destes princípios, a Administração goza, em matéria de concursos públicos, de uma certa margem de livre apreciação dos critérios de avaliação de proposta e valoração dos respectivos factores. Apesar disso é de notar que a entidade requerida justificou o motivo pelo qual atribuiu 5 (cinco) pontos à A e ora recorrente, na "identificação das necessidades", no plano de formação, considerando no entanto que a A. não identificou necessidades com base em instruções, inquéritos e análises, o que os demais concorrentes fizeram, recebendo por isso 10 pontos da identificação das necessidades.
Apesar de se tratar de uma matéria técnica, em princípio insindicável, vê-se que o Júri avaliou o mérito técnico das propostas com recursos objectivos, nos subfactores acima referidos.
Quanto à condenação em custas com imputação de violação do artigo 7º nº5 do RCP e 447-A nº7 do CPC, afigura-se-nos, na senda do Ministério Público, que assiste razão à recorrente, uma vez que os autos não revestem especial complexidade, nos termos definidos no artigo 447-A do C.P.Civil.
3. Decisão
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida, revogando contudo a condenação da A. em custas, tal como efectuada, por não estarem verificados os requisitos de especial complexidade referidos nos termos do artigo 447-A do C.P. Civil.
Pelo que, nesta parte, se revoga a sentença recorrida, condenando a A. nas custas apenas nos termos da 2ª parte do nº1 do artigo 7º do R.C.P., tendo em conta a tabela II, por se tratar de processo urgente.
Lisboa, 08/09/2011
COELHO DA CUNHA
FONSECA DA PAZ
RUI PEREIRA