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CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
PAOLO MENGOZZI
apresentadas em 20 de Outubro de 2009 1(1)

Processo C‑423/07

Comissão das Comunidades Europeias
contra
Reino de Espanha

«Directiva 93/37/CEE - Concessões de obras públicas - Violação das regras em matéria de publicidade e dos princípios de igualdade de tratamento e de não discriminação»

 
1. O papel e o significado das concessões no direito comunitário são um tema notoriamente delicado, cuja regulamentação é ainda bastante escassa. As concessões de obras públicas, de que trata o presente processo, foram no entanto objecto de intervenções explícitas do legislador comunitário (2), que na recente Directiva 2004/18/CE (3) lhes dedicou todo um título (4).

2. No caso em apreço, a situação sobre a qual o Tribunal de Justiça tem de se pronunciar não deverá ser apreciada com base no quadro legislativo criado pela directiva que se acaba de referir. Com efeito, do ponto de vista cronológico, a legislação aplicável aos factos objecto do litígio é a Directiva 93/37/CEE (5). Nesse diploma, a regulamentação das concessões de obras públicas era muito mais limitada e básica do que a actualmente em vigor.

3. Na presente acção por incumprimento, a Comissão acusa, em particular, o Reino de Espanha de ter violado a regulamentação comunitária em matéria de concessões de obras públicas, no âmbito da adjudicação da concessão para a construção e exploração de duas novas ligações da auto‑estrada A‑6, que une Madrid a La Coruña.

I - Quadro jurídico

4. Como já referido, as disposições comunitárias relevantes no caso sub iudice são as constantes da Directiva 93/37 (a seguir «directiva») que, no seu quinto considerando, em particular, observa que «[...] perante a importância crescente das concessões de obras públicas e a sua natureza específica, é oportuno incluir na presente directiva regras de publicidade na matéria». Por conseguinte, o legislador comunitário quis estabelecer alguns pontos fundamentais em matéria de concessões de obras públicas, deixando às autoridades públicas, quanto ao resto, maior margem de liberdade do que a de que estas dispõem em matéria de contratos de empreitada de obras públicas.

5. O artigo 1.° da directiva dispõe o seguinte:

«Para efeitos da presente directiva:

a) Os ‘contratos de empreitada de obras públicas' são contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um empreiteiro, por um lado, e uma entidade adjudicante, definida na alínea b), por outro, que tenham por objecto quer a execução quer conjuntamente a execução e concepção das obras relativas a uma das actividades referidas no anexo II ou de uma obra definida na alínea c), quer a realização, seja por que meio for, de uma obra que satisfaça as necessidades indicadas pela entidade adjudicante;

[...]

d) a ‘concessão de obras públicas' é um contrato que apresenta as mesmas características que as referidas na alínea a), com excepção de que a contrapartida das obras consiste quer unicamente no direito de exploração da obra quer nesse direito acompanhado do pagamento de um preço;

[...]».

6. O artigo 3.° da directiva estabelece:

«No caso de as entidades adjudicantes celebrarem um contrato de concessão de obras públicas, as regras de publicidade definidas nos n.os 3, 6, 7 e 9 a 13 do artigo 11.° e no artigo 15.° serão aplicáveis a esse contrato, quando o seu valor for igual ou superior a 5 000 000 euros [...]».

7. As partes do artigo 11.° da directiva que o artigo 3.° declara aplicáveis às concessões de obras públicas são as seguintes:

«[...]

3. As entidades adjudicantes que desejem recorrer à concessão de obras públicas darão a conhecer a sua intenção por meio de anúncio.

[...]

6. Os anúncios referidos nos n.os 1 a 5 serão elaborados em conformidade com os modelos reproduzidos nos anexos IV, V e VI e especificarão as informações aí pedidas.

As entidades adjudicantes não podem exigir outras condições para além das previstas nos artigos 26.° e 27.° quando pedirem informações sobre as condições de carácter económico e técnico que exigem aos empreiteiros para a sua selecção (ponto 11 da secção B do anexo IV, ponto 10 da secção C do anexo IV e ponto 9 da secção D do anexo IV).

7. Os anúncios referidos nos n.os 1 a 5 serão enviados pelas entidades adjudicantes, o mais rapidamente possível e pelas vias mais adequadas, ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias. No caso do processo urgente previsto no artigo 14.°, os anúncios serão enviados por telex, telegrama ou telecopiadora.

[...]

9. Os anúncios referidos nos n.os 2, 3 e 4 serão publicados na íntegra no Jornal Oficial das Comunidades Europeias e no banco de dados TED, nas respectivas línguas originais. Um resumo dos elementos importantes de cada anúncio será publicado nas outras línguas oficiais das Comunidades, apenas fazendo fé o texto da língua original.

10. O Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias publicará os anúncios, o mais tardar, doze dias após a data do respectivo envio. No caso do processo acelerado previsto no artigo 14.°, esse prazo será reduzido para cinco dias.

11. A publicação dos anúncios nos jornais oficiais ou na imprensa do país da entidade adjudicante não deve efectuar‑se antes da data de envio ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias e deve fazer referência a essa data. A publicação não deve conter outras informações para além das publicadas no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

12. As entidades adjudicantes devem poder provar a data de envio.

13. As despesas de publicação dos anúncios no Jornal Oficial das Comunidades Europeias ficam a cargo das Comunidades. O anúncio não pode exceder uma página do referido jornal, ou seja, cerca de 650 palavras. Cada número do Jornal Oficial das Comunidades Europeias de que conste um ou mais anúncios deve reproduzir o ou os modelos em que o ou os anúncios publicados se baseiam».

II - Direito nacional aplicável e factos na origem do litígio

A)    Direito nacional

8. A Lei 8/72, de 10 de Maio, relativa à construção, conservação e exploração das auto‑estradas em regime de concessão (a seguir «Ley de Autopistas»), na versão em vigor a partir de 1996, prevê designadamente, no segundo parágrafo do n.° 2 do artigo 8.°, que «[...] fazem parte do objecto social da sociedade concessionária, além das actividades enumeradas no parágrafo anterior, a construção das obras de infra‑estruturas viárias, diferentes das da concessão mas com incidência na mesma e realizadas na área de influência da auto‑estrada ou necessárias para a gestão do trânsito, cujo projecto e execução ou só a execução sejam impostas ao concessionário como contrapartida [...]».

9. O Real Decreto 597/99 de 16 de Abril fixou em 20 kms a extensão da área de influência das auto‑estradas.

B)    Matéria de facto

10. Os factos na origem do litígio referem‑se ao troço da auto‑estrada A‑6 entre as localidades de Villalba, a Sul, e Adanero, a Norte. É um troço de auto‑estrada com portagem, de primeira importância, caracterizado por um trânsito sempre muito intenso. O troço da A‑6 imediatamente a Sul deste, entre Madrid e Villalba, é isento de portagem e a sua exploração pertence ao Estado.

11. O troço de auto‑estrada Villalba‑Adanero é explorado desde 1968 pela sociedade Ibérica de Autopistas, SA (a seguir «Iberpistas»), em regime de concessão. Na altura dos factos em análise, estava previsto que essa concessão terminaria no ano de 2018.

12. O que esteve na origem dos factos que ao caso interessam foi a decisão do Governo espanhol de construir dois novos troços de auto‑estrada para ligar à auto‑estrada A‑6 as cidades de Ávila e Segóvia, situadas respectivamente a Oeste e a Este do troço Villalba‑Adanero.

13. Por portaria de 4 de Junho de 1999, publicada no Boletín Oficial del Estado (a seguir «BOE»), em 8 desse mesmo mês foi publicado um caderno de encargos (a seguir «primeiro caderno de encargos») para uma concessão que incluía:

14. O anúncio correspondente foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia de 16 de Junho de 1999.

15. Contudo, em 7 de Julho de 1999 foi aprovado um novo caderno de encargos (a seguir «segundo caderno de encargos»), publicado no BOE dois dias mais tarde. Este caderno de encargos substituiu o anterior.

16. Em especial, a portaria ministerial que aprovou o segundo caderno de encargos precisou que «por razões de ordem técnica, é necessário modificar o referido caderno de encargos, a fim de redefinir o objecto do concurso e introduzir algumas alterações na determinação da duração da concessão».

17. O segundo caderno de encargos tinha como objecto, concretamente:

─ a construção dos troços de auto‑estrada de ligação de Ávila e Segóvia com a A‑6, tal como estava previsto no primeiro caderno de encargos, com a diferença de que a duração da concessão passava agora a ser entre 22 e 37 anos;

─ a exploração do troço Villalba‑Adanero da A‑6, a partir de 2018, tal como estava previsto no primeiro caderno de encargos, ainda que com algumas pequenas reformulações quanto à duração da concessão.

18. Como pode observar‑se, o segundo caderno de encargos suprimiu a referência à necessidade de construir a variante de Guadarrama e a quarta faixa de rodagem no troço Madrid‑Villalba.

19. No artigo 5.°, tanto do primeiro como do segundo caderno de encargos, constavam os seguintes pontos:

«[...]

13. Os proponentes indicarão especificamente nas suas propostas as medidas que tencionam adoptar, relativamente aos efeitos derivados da concessão sobre a rede global do trânsito, o interesse turístico da zona e a valorização dos monumentos de interesse histórico ou artístico, bem como aos relativos à conservação e manutenção das paisagens e à protecção da natureza, tudo sem prejuízo do cumprimento da legislação em vigor nesta matéria.

[...]

16. Os proponentes indicarão à administração as medidas que propõem adoptar para uma gestão adequada do trânsito interurbano das áreas afectadas pela construção das estradas objecto da concessão, indicando quais de entre estas o proponente tenciona realizar por sua própria conta. A criatividade e a viabilidade de tais propostas serão avaliadas positivamente para a adjudicação do concurso, tendo em consideração o elevado nível de congestionamento das zonas em cujo trânsito terão efeito as estradas objecto de concessão».

20. Os critérios para a adjudicação da concessão eram os indicados no artigo 10.° do segundo caderno de encargos, aliás idêntico ao artigo 10.° do primeiro caderno de encargos. Um desses critérios dizia respeito, designadamente, à avaliação das «medidas propostas para a gestão do trânsito e do ambiente». O peso relativo deste critério foi fixado num máximo de 150 pontos, num total de 1250 possíveis.

21. O artigo 29.°, também igual no primeiro e no segundo caderno de encargos, estabelecia:

«Relativamente aos troços referidos nos n.os 1 e 2 do artigo 2.° do presente caderno de encargos, o concessionário tem a obrigação de que em nenhum ponto da auto‑estrada se supere o nível [de trânsito] D [...] e deve efectuar, por sua própria conta, sem qualquer exigência e com a antecipação adequada, todas as ampliações necessárias para o efeito».

22. Os troços indicados no artigo 29.°, ou seja, os referidos nos n.os 1 e 2 do artigo 2.° do caderno de encargos, são as ligações de Ávila e Segóvia à auto‑estrada A‑6.

23. Participaram no concurso três candidatos, sendo um deles a Iberpistas que, como foi referido, já na altura dos factos era a concessionária do troço da A‑6 entre Villalba e Adanero. Nenhum dos concorrentes apresentou uma solução única: todos apresentaram algumas variantes. A Iberpistas, nomeadamente, apresentou nada menos que nove variantes diferentes.

24. A concessão foi adjudicada à Iberpistas ao abrigo do Real Decreto 1724/99, de 5 de Novembro, nos termos enunciados na variante «VT‑B, TGE», proposta por esta concorrente.

25. Em particular, a proposta da Iberpistas, que foi dada como vencedora, incluía, no que se refere às exigências específicas do segundo caderno de encargos, uma série de obras complementares:

─ construção de mais uma faixa de rodagem em cada sentido de trânsito, no troço da A‑6 entre Madrid e Villalba (ou seja, no troço da A‑6 sem portagem, cuja exploração pertence ao Estado);

─ construção de mais uma faixa de rodagem e de um novo túnel na A‑6, no troço Valle de los Caídos‑San Rafael, a Norte de Villalba (ou seja, no troço da A‑6 cuja concessão já tinha sido adjudicada à Iberpistas até 2018);

─ construção de mais uma faixa de rodagem em cada sentido de trânsito na A‑6, no troço Villalba‑Valle de los Caídos (portanto, também aqui no troço da A‑6 cuja concessão já tinha sido adjudicada à Iberpistas, até 2018).

26. A portaria de adjudicação da concessão foi objecto de dois recursos contenciosos, em Espanha, um interposto por um grupo de membros do Parlamento e o outro por um organismo de controlo e uma associação ecologista. Por duas decisões do Tribunal Supremo, ambas proferidas em 2003, o primeiro recurso foi declarado inadmissível e o segundo julgado improcedente quanto ao mérito.

III - Procedimento pré‑contencioso

27. A fase pré‑contenciosa do presente processo foi bastante complexa. Com efeito, a primeira notificação enviada pela Comissão às autoridades espanholas, em 30 de Abril de 2001, partia do pressuposto de que uma parte dos factos descritos, mais concretamente a ampliação do troço da A‑6 entre Madrid e Villalba, sem portagem e cuja exploração pertence ao Estado, não constituía uma concessão mas um verdadeiro contrato de empreitada, dada a inexistência de risco para o adjudicatário. Consequentemente, as objecções formuladas pela Comissão diziam respeito tanto à regulamentação das concessões como à dos contratos de empreitada de obras públicas: em ambos os aspectos, as críticas da Comissão prendiam‑se com o desrespeito das regras de publicidade previstas no artigo 11.° da Directiva 93/37.

28. O Reino de Espanha respondeu por carta de 27 de Junho de 2001, contestando todas as afirmações da Comissão e sustentando, inter alia, a necessidade de considerar parte integrante da concessão o conjunto de todas as obras, incluindo as do troço sem portagem da A‑6.

29. Apesar de um encontro havido com as autoridades espanholas e da comunicação de ulteriores documentos por parte destas, em 18 de Julho de 2002 a Comissão emitiu um parecer fundamentado, no qual aceitou as observações do Reino de Espanha relativamente à necessidade de aplicar apenas a regulamentação sobre as concessões e não a relativa aos contratos de empreitada de obras públicas; quanto ao resto, porém, a Comissão confirmou as objecções relativas à violação das regras de publicidade previstas pela directiva.

30. As autoridades espanholas responderam ao parecer fundamentado, por cartas de 20 de Setembro de 2002 e de 13 de Março de 2003.

31. Em 25 de Julho de 2003, a Comissão enviou ao Reino de Espanha uma notificação complementar, relativa à presumida violação de princípios fundamentais do Tratado, designadamente os de igualdade de tratamento e de não discriminação.

32. As autoridades espanholas responderam à nova notificação em 28 de Outubro de 2003; insatisfeita com esta resposta, em 24 de Dezembro de 2004, a Comissão emitiu um parecer fundamentado complementar, ao qual o Reino de Espanha respondeu por carta de 3 de Março de 2005.

IV - Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

33. Considerando que a situação de incumprimento se mantinha, a Comissão propôs a presente acção, que deu entrada na Secretaria do Tribunal em 13 de Setembro de 2007.

34. Depois da troca dos articulados, as partes foram ouvidas na audiência no dia 9 de Setembro de 2009.

35. A Comissão pede que o Tribunal se digne:

─ declarar que, ao não incluir entre as obras objecto da concessão, indicadas no anúncio da concessão e no caderno de encargos para a adjudicação de uma concessão administrativa para a construção, conservação e exploração das ligações da auto‑estrada A‑6 com Segóvia e Ávila, assim como para a conservação e exploração do troço Villalba‑Adanero da mesma auto‑estrada a partir do ano de 2018, algumas obras que foram posteriormente objecto de adjudicação no âmbito da concessão, entre as quais as do troço da A‑6 isento de portagem, o Reino de Espanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 3.° e dos n.os 3, 6, 7, 11 e 12 do artigo 11.° da Directiva 93/37/CEE, bem como dos princípios do Tratado CE, em especial, os de igualdade de tratamento e de não discriminação;

─ condenar o Reino de Espanha nas despesas.

36. O Reino de Espanha pede que o Tribunal se digne:

─ julgar a acção inadmissível, ou, a título subsidiário, improcedente por falta de fundamento;

─ condenar a Comissão nas despesas.

V - Quanto à admissibilidade da acção

37. O Reino de Espanha defende que a acção não é admissível, com dois argumentos distintos. Em primeiro lugar, a Comissão não teria demonstrado a capacidade para a representar em juízo do advogado que, juntamente com o agente da Comissão, propôs a acção. Em segundo lugar, a acção teria objecto indeterminado, não indicando com precisão as normas que teriam sido violadas pelo Estado‑Membro demandado.

38. As duas excepções invocadas pelo Reino de Espanha são desprovidas de fundamento. No que à primeira se refere, basta observar que a Comissão anexou à acção cópia da cédula de inscrição do advogado na Ordem. No guia para os representantes das partes, publicado pela Secretaria do Tribunal, aquele documento é expressamente referido como suficiente para satisfazer o exigido pelo artigo 38.°, n.° 3, do Regulamento de Processo. Note‑se, além disso, que a Comissão é também representada por um agente próprio. Quanto à segunda excepção, a Comissão indicou clara e explicitamente as normas que considera terem sido violadas. De resto, na sua defesa, o Reino de Espanha analisou‑as, uma a uma. Por conseguinte, não se vislumbra qualquer problema de admissibilidade, mas apenas de verificação do fundamento das acusações formuladas pela Comissão.

39. A acção é, por isso, admissível.

VI - Quanto ao incumprimento

A)    Posições das partes

40. A Comissão considera que a Espanha não cumpriu as obrigações que decorrem do direito comunitário, em dois aspectos. Por um lado, teria havido violação do artigo 3.° e dos n.os 3, 6, 7, 11 e 12 do artigo 11.° da Directiva 93/37; por outro, a adjudicação à Iberpistas contrariaria princípios fundamentais do Tratado, nomeadamente os da igualdade de tratamento e da não discriminação.

1.    Argumentos da Comissão

41. O principal argumento utilizado pela Comissão para alegar a existência de uma violação da Directiva 93/37 assenta no facto de, na proposta vencedora, figurarem obras que não estavam previstas no caderno de encargos: o valor global dessas obras seria pouco inferior ao das obras cuja realização estava expressamente prevista.

42. A Comissão observa, além disso, que a formulação do caderno de encargos, no qual se pedia aos concorrentes, em termos gerais, que indicassem possíveis soluções para resolver o problema do trânsito, não era de molde a convencer os participantes da possibilidade de propor obras complementares com uma importância e localização comparáveis às das obras complementares propostas pela Iberpistas. Designadamente, uma vez que as únicas obras a realizar, expressamente indicadas no segundo caderno de encargos, eram as ligações de Segóvia e de Ávila com a A‑6, mesmo as medidas para redução do trânsito que os concorrentes tivessem podido propor seriam apenas medidas relacionadas directamente com esses dois troços. Por conseguinte, não teria sido possível acolher propostas que, como a vencedora, contemplassem obras noutros locais, como as ampliações do troço Villalba‑Adanero da A‑6, propostas pela Iberpistas.

43. A Comissão rejeita os argumentos do Governo espanhol, segundo os quais a decisão de anular o primeiro caderno de encargos e de o substituir por um segundo no qual já não figurava a indicação explícita de algumas obras a realizar, teria tornado evidente que os participantes deviam ter proposto soluções alternativas às previstas no caderno de encargos original e posteriormente abandonadas. Segundo a Comissão, nada no texto do segundo caderno de encargos permitia que o mesmo fosse interpretado nestes termos. De resto, os outros participantes no concurso teriam apenas proposto variantes que se limitavam às ligações da A‑6 com as cidades de Ávila e de Segóvia.

44. Por último, segundo a Comissão, a conduta do Reino de Espanha teria violado também princípios fundamentais do Tratado, nomeadamente os da igualdade de tratamento e de não discriminação.

2.    A posição do Governo espanhol

45. O Reino de Espanha contesta energicamente as acusações: concretamente, não só a Comissão não teria demonstrado a existência de qualquer incumprimento como teria apresentado uma exposição distorcida dos factos.

46. O Governo espanhol sublinha, em primeiro lugar, a gravidade da situação do trânsito na auto‑estrada A‑6 na altura em que foi publicado o anúncio do concurso. Essa gravidade, além de ser notória sendo objecto constante de artigos publicados na imprensa, também teria sido claramente referida e descrita em documentos oficiais da Administração espanhola, entre os quais a própria documentação que está na base do concurso em apreço.

47. A tese de fundo do Governo espanhol é que a existência notória dos problemas de trânsito teria tornado óbvio que, não obstante o caderno de encargos referir explicitamente apenas a construção das ligações das cidades de Ávila e de Segóvia com a A‑6, os concorrentes podiam ter proposto medidas para reduzir o trânsito, localizadas fisicamente tanto no troço Villalba‑Adanero da A‑6, destinado a ser dado em concessão a partir de 2018 ao concorrente vencedor, como no troço da A‑6 entre Madrid e Villalba. No que respeita concretamente a este último troço que, como se viu, não tem portagem e cuja exploração pertence ao Estado, o Governo espanhol sustenta que a possibilidade de intervenção no mesmo seria assegurada pela legislação nacional. A Ley de Autopistas, em particular, permitiria pôr em prática medidas para diminuir o trânsito mesmo fora da chamada «área de influência» das auto‑estradas. Em todo o caso, essa área de influência estaria actualmente fixada em 20 kms, pelo que o troço da A‑6 a Sul de Villalba se inscreveria de qualquer modo na área de influência do troço Villalba‑Adanero da A‑6, que é objecto explícito da concessão.

48. Segundo o Reino de Espanha a possibilidade de os concorrentes proporem semelhantes medidas para controlo do trânsito decorre dos n.os 13 e 16 do artigo 5.° do caderno de encargos.

49. A escolha de anular o primeiro caderno de encargos e de o substituir pelo segundo devia‑se à vontade de dar mais espaço à criatividade dos concorrentes no tocante às soluções a propor relativamente ao problema do trânsito. O facto de o decreto de aprovação do novo caderno de encargos se ter limitado a indicar que a nova versão do mesmo se tornara necessária por razões genéricas de ordem técnica, sem qualquer referência à necessidade de os concorrentes substituírem pelas suas próprias soluções as obras eliminadas do primeiro caderno de encargos, seria explicável pela natureza normalmente sintética das portarias de aprovação dos concursos.

50. O Governo espanhol enfatiza com veemência o facto de os argumentos que apresenta ao Tribunal terem sido elaborados precisamente pelos juízes nacionais e, em especial, pelo Tribunal Supremo. Tratando‑se de uma apreciação de carácter factual e não jurídico, o Tribunal de Justiça devia remeter‑se, especialmente no que diz respeito à interpretação do caderno de encargos, ao estabelecido neste ponto pelo órgão jurisdicional nacional, ainda que, na tréplica, o Governo espanhol reconheça que as conclusões do Tribunal Supremo não são vinculativas para o Tribunal de Justiça.

51. O Reino de Espanha observa ainda que a Iberpistas não executou directamente as obras previstas, mas fez publicar um anúncio de concurso relativo às mesmas, pelo que os requisitos relativos à publicidade e ao respeito dos princípios da igualdade de tratamento e de não discriminação estariam preenchidos, pelo menos, nessa fase posterior da realização das obras. A este propósito, o Governo espanhol refere, em particular, o acórdão Ordem dos Arquitectos (6), no qual o Tribunal de Justiça teria admitido a compatibilidade com a regulamentação comunitária em matéria de contratos públicos de uma situação em que a autoridade pública não abre um concurso mas escolhe o particular a quem entrega a realização das obras.

B)    Apreciação

1.    Observações preliminares

52. Do ponto de vista jurídico, a situação objecto da presente acção configura uma concessão de obras públicas. Como se viu, a legislação comunitária define a concessão de obras públicas como um contrato com as mesmas características de uma empreitada de obras públicas, com a importante diferença de que a contrapartida dos trabalhos é o direito de exploração da obra realizada. Este direito de exploração pode, além disso, ser acompanhado do pagamento de um preço ao concessionário, mas tal preço não pode constituir o elemento principal da contrapartida, pois nesse caso estar‑se‑ia em presença de um contrato público, mais do que de uma concessão (7).

53. Em matéria de concessões, o direito comunitário impõe limites e requisitos muito menos exigentes do que os impostos em matéria de contratos públicos. Em especial, como se viu na exposição do quadro jurídico, do conjunto das regras sobre concursos públicos só são aplicáveis às concessões as relativas à publicidade.

54. Ora, assim como a qualificação das situações de facto como concessões de obras públicas e não como contratos públicos é correcta no caso em apreço, também é pacífico que as obras em questão deviam ser antecedidas de um anúncio de concurso específico, não podendo as mesmas ser consideradas como um simples «desenvolvimento» natural da concessão já existente, a favor da Iberpistas, do troço da auto‑estrada A‑6 entre Villalba e Adanero (8). De resto, nenhuma das partes contesta esta premissa.

2.    Elementos não relevantes

55. Antes de passar à análise das questões jurídicas centrais no caso sub iudice, é necessário, em minha opinião, eliminar uma série de elementos que foram amplamente discutidos pelas partes mas que, em concreto, são irrelevantes para a solução do litígio.

a)    As decisões do Tribunal Supremo

56. Antes de mais, não são pertinentes as referências feitas pelo Reino de Espanha às decisões do Tribunal Supremo que julgaram improcedentes dois recursos interpostos a nível nacional contra a adjudicação da concessão. Como a própria defesa do Governo espanhol admitiu na tréplica e na audiência, a jurisprudência do Tribunal de Justiça que reconhece unicamente ao órgão jurisdicional nacional competência para a apreciação dos factos e limita a intervenção do juiz comunitário às questões de direito diz exclusivamente respeito aos processos de reenvio prejudicial, nos quais o resultado final do processo nacional é fruto de uma colaboração entre os órgãos jurisdicionais nacionais e os juízes comunitários. Ao invés, num processo por alegado incumprimento do direito comunitário por parte de um Estado‑Membro, o Tribunal de Justiça pode apreciar qualquer elemento submetido à sua apreciação, que seja relevante quanto ao objecto do processo.

57. De resto, para os efeitos de uma acção por alegado incumprimento, o Estado é o único sujeito de referência do Tribunal e é considerado responsável por todas as violações do direito comunitário que lhe sejam imputadas, mesmo que devidas, na realidade, por exemplo, a instituições constitucionalmente independentes. Nessa óptica, mesmo uma interpretação jurisprudencial sustentada por um órgão jurisdicional superior de um Estado‑Membro foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça como constitutiva de uma violação do direito comunitário (9). Por conseguinte, é claro que o esquema centrado na ideia de uma colaboração entre o órgão jurisdicional nacional e o órgão jurisdicional comunitário, que cooperam na óptica da resolução do litígio, não é aplicável na acção por incumprimento. Isto, diga‑se, não implica de modo algum uma falta de respeito ou um desconhecimento das funções dos órgãos jurisdicionais nacionais: simplesmente, estes não têm um papel activo no processo ex artigo 226.° CE.

58. Por outro lado, importa acrescentar que, de qualquer maneira, no caso em apreço é tudo menos fácil traçar uma linha nítida de demarcação entre as constatações de facto e as considerações de direito. Com efeito, ao referir as verificações de conformidade com o direito comunitário dos anúncios de concurso, feitas pelo Tribunal Supremo, o Reino de Espanha refere‑se, mais do que a constatações de facto, a verdadeiras conclusões de direito extraídas por esse órgão jurisdicional.

b)    A identidade dos sujeitos na origem do processo

59. Do mesmo modo, a identidade dos sujeitos que, segundo o Reino de Espanha, teriam estado na origem, através de uma queixa, da acção proposta pela Comissão, é irrelevante. Tratar‑se‑ia, designadamente, dos mesmos que interpuseram os recursos julgados improcedentes, no plano nacional, pelo Tribunal Supremo. Mesmo admitindo que sejam efectivamente os mesmos sujeitos, é claro que este facto não pode ter qualquer peso no quadro do processo no Tribunal de Justiça.

60. O facto de não se ter tratado de participantes no processo para adjudicação da concessão, mas de alguns membros do Parlamento, de um organismo de controlo e de uma associação ecologista, pode seguramente indicar que as razões que estiveram na base da escolha de propor uma acção e/ou apresentar uma queixa foram, mais do que económicas ou políticas, de natureza ideológica. Subsiste, porém, o facto de que o único objectivo da acção por incumprimento é determinar se, de um ponto de vista objectivo, um Estado‑Membro não cumpriu as obrigações que lhe são impostas pelo direito comunitário. Não compete ao Tribunal de Justiça averiguar as razões pessoais dos autores das queixas que estão na origem de um processo, tanto mais que a decisão de propor uma acção por incumprimento foi tomada exclusivamente pela Comissão, livremente e com total autonomia. A este respeito, é jurisprudência constante do Tribunal de Justiça não só que a Comissão não é obrigada a demonstrar a existência de interesse em agir mas também que as considerações em que assenta a decisão de propor uma acção por incumprimento não assumem qualquer relevância (10).

c)    A organização de um concurso pela Iberpistas

61. Também não assume qualquer relevância o facto, a que o Reino de Espanha se refere na sua defesa, de a Iberpistas, uma vez obtida a concessão, ter decidido não realizar directamente as obras complementares e, em vez disso, recorrer a um concurso como, de resto, o artigo 20.° do caderno de encargos impunha em tal circunstância.

62. O percurso lógico que serve de base a esta argumentação e que, na realidade, o Reino de Espanha explicitou melhor na fase pré‑contenciosa do que nas observações apresentadas ao Tribunal de Justiça, assenta na possibilidade de aplicar o que foi afirmado no já referido acórdão Ordem dos Arquitectos (11).

63. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça afirmou, designadamente que, no caso de execução de obras de urbanização por parte do loteador que tenha celebrado uma convenção de loteamento com uma administração municipal, o efeito útil da Directiva 93/37 está garantido mesmo na eventualidade de os processos previstos na directiva serem utilizados não pela administração municipal mas pelo loteador (12).

64. No entanto, importa observar que a situação analisada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Ordem dos Arquitectos é completamente distinta da que é objecto do presente processo. Com efeito, no referido acórdão colocava‑se o problema da interpretação de algumas disposições do direito italiano que admitiam a possibilidade de reduzir ou mesmo eliminar, sob certas condições, as contribuições para os encargos de urbanização devidos na altura da atribuição de uma concessão municipal. Essa possibilidade era reconhecida, em particular, aos sujeitos que se comprometessem a realizar directamente as obras de urbanização.

65. Considerando que a redução do montante a pagar, concedida em troca da realização directa das obras de urbanização constituía, para todos os efeitos, uma compensação por essa realização, o Tribunal de Justiça entendeu que a Directiva 93/37 era aplicável sem, no entanto, deixar de precisar, como se viu, que o efeito útil da mesma podia ser conseguido através da sua aplicação ao loteador que realiza as obras de urbanização e não ao município.

66. Como se vê, o elemento determinante, na base do acórdão Ordem dos Arquitectos, era o facto de que a administração municipal não tinha a possibilidade de escolher a sua contraparte contratual, uma vez que, pela própria natureza das coisas, essa contraparte era o sujeito que requeria a concessão municipal. Consequentemente, admitir a possibilidade de que fosse o loteador a aplicar a Directiva 93/37 era, em concreto, o único modo de assegurar a realização dos objectivos prosseguidos pelo legislador comunitário, em matéria de contratos públicos.

67. Inversamente, no caso sub iudice, a Iberpistas, longe de ser a contraparte obrigada pelo Governo espanhol, foi escolhida e obteve a concessão por ter sido vencedora de um concurso. Portanto, é claro que, neste caso, a regulamentação comunitária relativa à escolha do contraente podia ser aplicada desde a primeira fase do processo, ou seja, a da escolha do concessionário. A situação não é, por isso, comparável à analisada no acórdão Ordem dos Arquitectos, que no presente caso nem por analogia pode ser aplicado (13).

d)    O valor das obras complementares

68. O Reino de Espanha e a Comissão discordam veementemente sobre o valor das obras complementares em relação ao valor total da concessão.

69. Na acção, a Comissão calculou, nomeadamente, que o valor das obras complementares seria igual a 87% das obras principais, ou seja, das explicitamente indicadas no anúncio do concurso. O Reino de Espanha contesta esta quantificação, salientando, em particular, a necessidade de incluir no valor das obras principais também o valor da exploração, a partir de 2018, do troço Villalba‑Adanero da A‑6. Segundo o Reino de Espanha, o montante das obras complementares propostas pela Iberpistas na oferta vencedora seria pouco superior a 27% do valor das obras principais.

70. Considero que, no caso presente, não é necessária para os efeitos da decisão sobre a acção a quantificação exacta, em termos numéricos, do valor das obras complementares relativamente ao conteúdo principal da concessão.

71. Por um lado, as referências das partes ao artigo 61.° da nova directiva comunitária em matéria de contratos públicos não são pertinentes. Este artigo estabelece que, até ao limite de 50% do montante da obra inicial objecto da concessão e nalgumas condições específicas, as regras de publicidade previstas para as concessões de obras públicas não se aplicam «às obras complementares que não estejam previstas no projecto inicial da concessão nem no contrato inicial mas que, na sequência de uma circunstância imprevista, se tornem necessárias para a execução da obra tal como se encontra descrita no contrato, e que a entidade adjudicante atribua ao concessionário [...]».

72. Antes de mais, como já tive oportunidade de assinalar, a Directiva 2004/18 não é aplicável, ratione temporis, aos factos em causa. Por outro lado, mesmo que se queira considerar essa disposição como uma simples consolidação de um princípio jurídico assente (operação hermenêutica cujo fundamento, diga‑se de passagem, me parece bastante fraco), subsiste o facto de que o artigo 61.° dessa directiva faz referência a «obras [...] que, na sequência de uma circunstância imprevista, se tornem necessárias para a execução da obra tal como se encontra descrita no contrato». Trata‑se, portanto, como é evidente, de uma situação que não é a do caso em apreço. A disposição do artigo 61.° refere‑se a situações imprevistas, supervenientes à adjudicação e não a elementos pré‑existentes.

73. Por outro lado, para além das discordâncias sobre a quantificação específica do valor das obras complementares, parece‑me possível considerar que a Comissão e o Reino de Espanha estão de acordo quanto a um dado de facto indiscutível: na economia conjunta da situação que o Tribunal de Justiça é chamado a conhecer, as obras complementares tiveram um peso considerável e seguramente não marginal ou secundário em relação ao objecto principal da concessão.

3.    A acção proposta pela Comissão: observações preliminares

74. Apesar de admissível, como atrás observei, a acção proposta pela Comissão apresenta uma certa imprecisão, em particular no que se refere à indicação das disposições alegadamente violadas. Na petição, em particular, a Comissão imputou ao Reino de Espanha, além da violação do Tratado, a do artigo 3.° e, de modo geral, dos n.os 3, 6, 7, 11 e 12 do artigo 11.° da Directiva 93/37.

75. Face às objecções formuladas pelo Reino de Espanha em sua defesa, a Comissão precisou na sua réplica que, em concreto, a acção deve considerar‑se referida ao n.° 1 do artigo 3.° e, por conseguinte, às disposições do artigo 11.° que a mesma menciona.

76. Como a Comissão não contesta que o anúncio tenha sido publicado, nem os momentos e modalidades de publicação do mesmo, é de considerar que as disposições da directiva que teriam sido violadas são, essencialmente, os n.os 3 e 6 do artigo 11.° A violação consistiria, mais precisamente, na considerável disparidade entre o objecto do anúncio do concurso publicado e o objecto da concessão efectivamente adjudicada à Iberpistas. Por outras palavras, imputa‑se ao Reino de Espanha ter publicado um anúncio incompleto ou, em alternativa, não ter publicado um anúncio abrangendo todas as obras compreendidas na concessão adjudicada à Iberpistas, mas apenas as que o próprio anúncio indicava.

77. Importa ainda observar que as disposições da directiva devem ser entendidas como a aplicação prática, no âmbito dos contratos públicos e das concessões de obras públicas, dos princípios do Tratado, em particular da proibição de discriminação e da obrigação de igualdade de tratamento (14). Por conseguinte, as acusações que a Comissão dirigiu contra o Reino de Espanha por violação da directiva e por violação do Tratado podem ser discutidas conjuntamente.

78. Tendo tudo isto em conta, é possível concentrarmo‑nos agora no problema principal, quer dizer, no presumível carácter incompleto do caderno de encargos publicado pelas autoridades espanholas. Para tanto, será necessário identificar, em primeiro lugar, quais são exactamente os requisitos de publicidade de um anúncio para uma concessão de obras públicas. Uma vez aclarado esse aspecto, haverá que ver se esses requisitos estão preenchidos no presente caso.

4.    Quanto aos requisitos de um anúncio em matéria de concessões

79. O primeiro aspecto a esclarecer diz respeito aos requisitos que, em geral, um anúncio de um concurso para uma concessão de obras públicas deve ter.

80. Não existem dúvidas de que um anúncio para um contrato público de obras deve conter uma descrição completa de todas as obras a realizar. Esta é uma consequência natural tanto do facto de que os concorrentes devem ter a possibilidade de propor um preço para a realização das obras - o que, evidentemente, pressupõe um conhecimento exacto das mesmas - como do princípio mais geral, acima referido, segundo o qual as disposições da directiva constituem a realização concreta dos princípios do Tratado em matéria de igualdade de tratamento e de proibição da discriminação. De resto, precisamente com a finalidade de respeitar o princípio de igualdade de tratamento dos proponentes, o Tribunal de Justiça declarou que o respeito do princípio de igualdade de tratamento dos proponentes exige que todas as propostas sejam conformes com as prescrições do caderno de encargos (15).

81. Em meu entender, esse princípio fundamental em matéria de publicidade deve ser aplicado também às concessões, cujos anúncios hão‑de, por isso, indicar de forma completa todas as obras objecto de concessão. Diversas considerações militam a favor desta tese.

82. Em primeiro lugar, existem razões evidentes que têm a ver com a transparência e a igualdade de tratamento. Estes dois princípios, como se viu, decorrem directamente do Tratado e o Tribunal de Justiça declarou‑os aplicáveis, de um modo geral, a todas as concessões, incluindo as desprovidas de uma regulamentação específica (16).

83. Em segundo lugar, a directiva prevê que, entre as regras aplicáveis aos contratos de empreitada de obras públicas, só sejam aplicáveis às concessões as relativas à publicidade, ou melhor, uma parte destas. Admitir que mesmo as poucas regras aplicáveis às concessões devem ser interpretadas de forma diferente e mais limitativa do que é exigido em matéria de contratos de empreitada de obras públicas acabaria, em minha opinião, por reduzir consideravelmente o efeito útil do quadro regulamentar aplicável às concessões.

84. O facto de o modelo de anúncio de concurso previsto para as concessões (no Anexo VI da directiva) ser consideravelmente mais sintético do que o previsto para os contratos de empreitada de obras públicas (no Anexo V da directiva) não significa que a descrição das obras a realizar possa ser feita em termos significativamente diferentes. De resto, os dois modelos de anúncio são quase idênticos na parte em que se pede a descrição do objecto do concurso e o da concessão (v. a secção II de cada um dos modelos).

85. Além disso, na própria jurisprudência do Tribunal de Justiça encontram‑se afirmações que, não mencionando qualquer tipo de diferença, equiparam as regras de publicidade aplicáveis aos concursos às aplicáveis às concessões (17).

86. O facto de impor que um anúncio de concurso descreva de forma completa as obras a realizar não significa naturalmente que se exclua qualquer tipo de criatividade e de liberdade nas propostas que podem ser apresentadas. Contudo, o respeito do princípio da igualdade de tratamento impõe que, nesse caso, os potenciais concorrentes estejam em condições de conhecer tanto a existência dessa margem de liberdade como os limites da mesma. A propósito, pode ser oportuno citar um trecho da Comunicação interpretativa da Comissão sobre as concessões em direito comunitário (18) (a seguir «comunicação interpretativa»), que parece absolutamente correcta e aceitável:

«Por outro lado, quando, em determinados casos, o concedente não tiver a possibilidade de definir as suas necessidades em termos técnicos suficientemente precisos, irá então procurar propostas alternativas susceptíveis de darem diferentes soluções a um problema expresso em termos gerais. Contudo, nesta eventualidade, o caderno de encargos deve sempre, para garantir uma concorrência sã e eficaz, apresentar de forma não discriminatória e objectiva o que é solicitado aos candidatos e sobretudo as modalidades da abordagem a seguir na preparação das respectivas propostas. Deste modo, cada um dos candidatos conhece antecipadamente a possibilidade de prever soluções técnicas diferentes. De uma forma mais geral, o caderno de encargos não deve compreender elementos contrários às regras e aos princípios do Tratado supracitados. As necessidades do concedente podem também ser determinadas em colaboração com empresas do sector, na medida em que essa colaboração não tenha por efeito impedir a concorrência» (ponto 3.1.1, nono parágrafo).

87. De resto, em matéria de contratos de empreitada de obras públicas, o artigo 19.° da directiva prevê expressamente a possibilidade de os proponentes disporem de uma certa liberdade na apresentação das suas propostas, através do mecanismo das variantes. Porém, no acórdão Traunfellner, o Tribunal de Justiça, para respeitar o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes, interpretou o referido artigo de forma um tanto rígida, excluindo por exemplo que, para satisfazer a obrigação prevista no artigo 19.°, segundo parágrafo, da directiva - que impõe às entidades adjudicantes a indicação, no caderno de encargos, das condições mínimas que as variantes devem respeitar - possa bastar a remissão para uma disposição nacional (19).

88. O argumento do Reino de Espanha, segundo o qual a jurisprudência Traunfellner, já referida, não seria aplicável no caso sub iudice porque se refere às variantes e não a obras complementares, não me parece convincente. Com efeito, em primeiro lugar, mesmo admitindo que a distinção entre variantes e obras complementares tenha fundamento, subsiste o facto de a jurisprudência Traunfellner se basear no objectivo essencial de garantir a igualdade de tratamento dos proponentes e de esse objectivo não poder ser considerado menos relevante em matéria de obras complementares do que em matéria de variantes. De qualquer modo, essa jurisprudência, se referida ao artigo 19.° da directiva, ou seja, a uma disposição não aplicável às concessões de obras, não é directamente aplicável no caso em apreço e deve antes ser considerada uma indicação e uma orientação, aliás extremamente persuasiva.

89. Também é possível inferir da jurisprudência do Tribunal de Justiça uma ulterior indicação útil, aplicável essencialmente por analogia, que, sempre em aplicação do princípio da igualdade de tratamento dos proponentes, salientou a necessidade de os critérios de adjudicação de um concurso, uma vez indicados, deverem permanecer os mesmos durante todo o processo (20).

90. Em conclusão, um anúncio para a adjudicação de uma concessão de obras públicas deve indicar de forma completa as obras que constituem o objecto da concessão. Só são admissíveis eventuais variantes ou obras complementares se essa possibilidade e os limites em que pode ser exercida forem indicados no próprio anúncio.

5.    Quanto à interpretação do segundo caderno de encargos

91. Esclarecidos assim os requisitos que um anúncio para uma concessão de obras deve preencher a fim de satisfazer as obrigações em matéria de publicidade impostas pelo direito comunitário, é necessário verificar se, no caso concreto, o caderno de encargos para a concessão em análise era conforme com esses requisitos.

92. Considero que a resposta deve ser negativa e que não houve uma correspondência suficiente entre o indicado no segundo caderno de encargos e as obras adjudicadas na concessão à Iberpistas.

93. Em primeiro lugar, como se viu, o Governo espanhol sustenta que a decisão de substituir o primeiro caderno de encargos pelo segundo teria sido motivada pelo desejo de deixar maior espaço à livre iniciativa dos proponentes a fim de identificar soluções adequadas para o problema do trânsito. Este governo defende, além disso, que essa intenção teria sido de fácil compreensão para os potenciais participantes no concurso. Estes argumentos não podem, porém, ser aceites.

94. Observe‑se que, no início do segundo caderno de encargos, se lê simplesmente que «por razões de ordem técnica, é necessário modificar o caderno de encargos referido, a fim de redefinir o objecto do concurso e introduzir algumas modificações na determinação da duração da concessão». Trata‑se de uma formulação bastante vaga, que anda bem longe de indicar com precisão a razão específica que levou à reformulação do caderno de encargos (salvo no que diz respeito à mudança da duração da concessão). No mínimo, se a razão de fundo em que se baseou a decisão de anular o caderno de encargos anterior foi deixar um maior espaço à livre iniciativa dos proponentes para a resolução dos problemas do trânsito, isso mesmo poderia e deveria ter sido indicado de forma explícita. O que, no entanto, não aconteceu.

95. Do mesmo modo, não podem também ter acolhimento os argumentos do Governo espanhol, segundo o qual a possibilidade de propor obras complementares como as propostas pela Iberpistas decorreria de uma série de disposições do caderno de encargos. Trata‑se, em particular, dos n.os 13 e 16 do artigo 5.° do anúncio e ainda do artigo 29.° do mesmo.

96. Ora, no que se refere ao artigo 29.°, basta observar que o mesmo se refere expressamente e tão só às duas ligações da A‑6 com Ávila e Segóvia (21).

97. Análoga observação pode ser feita no que diz respeito ao n.° 16 do artigo 5.° do caderno de encargos, que indica expressamente que as medidas relativas ao trânsito que poderiam ter sido propostas à administração eram relativas às «zonas afectadas pela construção das estradas objecto da concessão». A referência à «construção» das ditas estradas limita assim claramente a área de referência dessa disposição às ligações da A‑6 com Ávila e Segóvia.

98. No que diz respeito ao n.° 13 do mesmo artigo do caderno de encargos, é portanto de salientar que se refere, de um modo geral, às medidas que os proponentes teriam podido propor‑se adoptar relativamente a uma série de factores que são tipicamente de ter em consideração na realização de obras viárias: não só o trânsito, portanto, mas também o possível impacto sobre a paisagem, o ambiente, o turismo, etc. É claro que uma tal disposição de carácter genérico, que faz referência a realizações meramente acessórias relativamente às obras expressamente mencionadas no caderno de encargos, não poder ser considerada publicidade suficiente para indicar como objecto do caderno de encargos uma série de obras de construção de grande importância, até mesmo do ponto de vista económico, localizadas, aliás, fora das áreas de construção especificamente indicadas no anúncio.

99. Além disso, o mencionado n.° 13 faz referência aos «efeitos» da concessão no problema global do trânsito, mas não faz referência à localização das medidas a tomar para reduzir esse problema. Não é, portanto, despiciendo o argumento da Comissão de que, dado o teor do caderno de encargos, essas medidas podiam ter sido ser interpretadas pelos participantes no concurso como localizadas apenas na zona das obras cuja construção estava expressamente prevista.

100. Por último, não se pode deixar de ter em conta que as disposições acabadas de referir ficaram idênticas no primeiro e no segundo caderno de encargos. Em consequência, não pode ser sustentado que, tendo isso em conta, um potencial participante no concurso podia ter considerado que a decisão das autoridades espanholas de anular o primeiro anúncio, eliminando do mesmo algumas obras, tivesse sido determinada pela vontade de obter propostas alternativas relativamente a essas obras «canceladas».

101. No que se refere aos argumentos complementares apresentados pelo Reino de Espanha sobre a possibilidade de interpretar o segundo caderno de encargos à luz de outras disposições pertinentes do direito espanhol, que reconheceriam um amplo espaço à liberdade e à criatividade dos proponentes, oferece‑se‑me observar o seguinte.

102. Por um lado, como princípio, pelas razões supra indicadas considero aplicáveis, mesmo em matéria de concessões, os princípios que a jurisprudência do Tribunal de Justiça desenvolveu em relação à publicidade dos contratos de empreitada de obras públicas. Nessa sede, como se viu, foi excluída mesmo a legalidade de um anúncio que, relativamente à admissibilidade das variantes, continha uma remissão explícita para a legislação nacional (22).

103. Por outro lado, mesmo querendo admitir por absurdo a possibilidade, totalmente contrária à jurisprudência do Tribunal de Justiça, de uma integração implícita de um anúncio de concurso com base no direito nacional, subsiste o facto de que, em minha opinião, o artigo 8.° da Ley de Autopistas não apoia a posição do Reino de Espanha. Com efeito, esse diploma, longe de reconhecer aos potenciais proponentes uma ampla liberdade criativa para os fins da apresentação das propostas, faz referência a obras que, embora não previstas no objecto original da concessão, sejam «impostas ao concessionário como contrapartida». Por outras palavras, parece tratar‑se de obras que são expressamente exigidas ao concessionário e não livremente propostas e realizadas por este. Por conseguinte, parece inútil verificar se, na acepção da regulamentação nacional, todas as obras complementares propostas pela Iberpistas cabem na área de influência das obras explicitamente indicadas como objecto da concessão.

104. A Comunicação interpretativa também não pode fornecer argumentos em apoio da posição do Governo espanhol. Em especial, como se viu, embora nesse documento a Comissão admita a possibilidade de ser reconhecida aos proponentes uma ampla margem de liberdade e criatividade nas suas propostas, no mesmo também é recordada de forma explícita a necessidade de «apresentar de forma não discriminatória e objectiva o que é solicitado aos candidatos» (23).

105. Além disso, a Comissão mostrou de forma bastante convincente, apesar da argumentação em contrário do Reino de Espanha, que os outros proponentes não interpretaram as cláusulas relativas à necessidade de propor medidas para reduzir o trânsito de modo análogo ao da Iberpistas. Em particular, todas as soluções que os outros proponentes apresentaram estavam baseadas na realização de obras complementares estreitamente ligadas às obras cuja construção era especificamente referida no caderno de encargos. Trata‑se, evidentemente, de um facto que, per se, não é determinante, uma vez que a apreciação do caderno de encargos feita pelos outros concorrentes não pode certamente vincular a apreciação do Tribunal de Justiça. Além disso, não se pode excluir que os outros concorrentes tenham interpretado o caderno de encargos de modo errado. No entanto, é um elemento que, de qualquer maneira, pode ter‑se em conta para delinear o quadro completo da situação.

106. Uma última observação diz respeito aos aspectos práticos decorrentes da interpretação do caderno de encargos feita pela própria Iberpistas e confirmada pelo Reino de Espanha. Com base na proposta vencedora, a sociedade Iberpistas realizou, além das ligações entre a auto‑estrada A‑6 e as cidades de Ávila e Segóvia, uma série de obras complementares no troço Villalba‑Adanero da mesma auto‑estrada, troço em relação ao qual, na altura do concurso objecto do presente processo, existia já uma concessão a favor da Iberpistas, até 2018. Ora, parece‑me dificilmente imaginável que um proponente que não fosse a Iberpistas pudesse, em concreto, por iniciativa própria, sem qualquer indicação nesse sentido no caderno de encargos, propor‑se realizar obras num troço de auto‑estrada explorado por aquela sociedade.

VII - Conclusões

107. Tendo em conta as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que decida do seguinte modo:

Ao não incluir entre as obras objecto da concessão indicadas no caderno de encargos para a adjudicação de uma concessão administrativa para a construção, conservação e exploração das ligações da auto‑estrada A‑6 com Segóvia e Ávila, assim como para a conservação e exploração do troço Villalba‑Adanero da mesma auto‑estrada a partir do ano de 2018, algumas obras que foram posteriormente objecto de adjudicação no âmbito da concessão, o Reino de Espanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 93/37/CEE, bem como dos princípios do Tratado CE, em especial, os de igualdade de tratamento e de não discriminação.

O Reino de Espanha é condenado nas despesas.

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(1) Língua original: italiano.
(2) Ao invés, as concessões de serviços continuam até hoje sem uma regulamentação específica, com excepção de alguns princípios importantes consagrados na jurisprudência do Tribunal de Justiça. Em particular, é jurisprudência constante a afirmação de que, embora sem disporem de uma regulamentação específica, as concessões de serviços devem respeitar os princípios fundamentais dos Tratados, em especial o da não discriminação em razão da nacionalidade. V., em relação aos serviços a que se refere a Directiva 93/38/CEE, o acórdão de 7 de Dezembro de 2000, Telaustria e Telefonadress (C‑324/98, Colect., p. I‑10745, n.° 60). Em relação aos serviços a que se refere a Directiva 92/50/CEE, v. acórdão de 13 de Outubro de 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Colect., p. I‑8585, n,.° 46 e jurisprudência aí citada).
(3) Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114).
(4) Título III, que compreende os artigos 56.° a 65.°
(5) Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54).
(6) Acórdão de 6 de Julho de 2001, Ordem dos Arquitectos e o. (C‑399/98, Colect., p. I‑5409).
(7) Em cada um dos casos concretos, pode ser bastante difícil distinguir entre contrato público e concessão. Essa distinção cabe unicamente na competência do órgão jurisdicional nacional: v. acórdão de 13 de Outubro de 2005, Parking Brixen (C‑458/03, já referido na nota 2), n.° 32.
(8) V., a este respeito, acórdão de 7 de Outubro de 2005, Comissão/Itália (processos apensos C‑187/04 e C‑188/04, n.° 23).
(9) Acórdão de 9 de Dezembro de 2003, Comissão/Itália (C‑129/00, Colect., p. I‑14637, n.os 29 a 32).
(10) V., por exemplo, acórdão de 8 de Dezembro de 2005, Comissão/Luxemburgo (C‑33/04, Colect., p. I‑10629, n.os 65 a 67 e jurisprudência aí citada).
(11) Referido na nota 6.
(12) Ibidem, n.° 100.
(13) Sobre a especificidade do acórdão Ordem dos Arquitectos e sobre a sua inaplicabilidade numa situação em que a contraparte pode ser escolhida, v. acórdão de 20 de Outubro de 2005, Comissão/França (C‑264/03, Colect., p. I‑8831, n.° 57).
(14) V. acórdãos de 22 de Junho de 1993, Comissão/Dinamarca, conhecido como «Storebaelt» (C‑243/89, Colect., p. I‑3353, n.° 33) e de 18 de Outubro de 2001, SIAC (C‑19/00, Colect., p. I‑7725, n.° 33). Estes acórdãos referem‑se à anterior Directiva 71/305, mas o sentido e objectivo são evidentemente os mesmos. V. também, por exemplo, acórdão de 25 de Abril de 1996, Comissão/Bélgica, conhecido como «autocarros valões» (C‑87/94, Colect., p. I‑2043, n.os 51 e 52) bem como, em termos mais gerais, o acórdão Parking Brixen, já referido na nota 2, n.° 48.
(15) Acórdão Comissão/Dinamarca, referido na nota 14, n.° 37.
(16) V. supra nota 2.
(17) Acórdão de 27 de Outubro de 2005, Comissão/Itália, referido na nota 8, n.° 19.
(18) JO 2000, C 121, p. 2.
(19) Acórdão de 16 de Outubro de 2003, Traunfellner (C‑421/01, Colect., p. I‑11941, n.os 27 a 29).
(20) Acórdãos Comissão/Bélgica, referido na nota 14, n.os 88 e 89 e SIAC, também referido na mesma nota, n.os 41 a 43.
(21) V. supra, n.os 21 e 22.
(22) Acórdão Traunfellner, já referido na nota 19.
(23) V. supra, n.° 86.